2011年監(jiān)理工程師考試《建設(shè)工程合同管理》講義精選
一、無效合同
■ 情形
◇ 一方以欺詐、脅迫手段訂立,損害國家利益的合同
◇ 惡意串通,損害國家、集體或第三人利益的合同
◇ 以合法形式掩蓋非法目的的合同
◇ 損害社會公共利益的合同
◇ 違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同
■ 處理原則
◇ 不影響其中關(guān)于仲裁、清理、結(jié)算條款的效力
◇ 因無效合同產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系做如下如理(三種處理方法)
返還財產(chǎn)-包括返還實物和作價補(bǔ)償(建筑領(lǐng)域的一般處理方式)
賠償損失-有過錯方應(yīng)賠償對方損失,雙方均有過錯,應(yīng)各自承擔(dān)責(zé)任
追繳財產(chǎn),收歸國有-針對損害國家或第三人利益的。無效合同不影響善意第三人的合法權(quán)益
二、可變更可撤銷合同
■ 情形
◇ 重大誤解
◇ 顯失公平
◇ 欺詐脅迫
◇ 乘人之危
■ 處理原則
◇ 可變更可撤銷合同必須經(jīng)當(dāng)事人行使撤銷權(quán)才可成為無效合同,或繼續(xù)執(zhí)行,或變更
◇ 當(dāng)事人提出請求是合同被變更、撤銷的前提,人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)不得主動判定合同效力
◇ 合同被撤銷后的法律后果-與無效合同的法律后果完全相同
三、效力待定合同
■ 情形
◇ 限制民事行為能力人訂立的合同
◇ 無代理權(quán)人訂立的合同
◇ 表見代理人訂立的合同
◇ 法定代表人、負(fù)責(zé)人越權(quán)訂立的合同
◇ 無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)訂立的合同
■ 處理原則
◇ 第一種、第二種相對人可以催告其法定代理人或被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn),追認(rèn)后合同有效,代理人未作表示或拒絕追認(rèn),合同無效
◇ 表見代理一般情況下有效,目的是保護(hù)善意第三人
◇ 第四種一般情況下有效,除非相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道
◇ 第五種一般情況下無效,兩種特殊情況有效:經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或通過訂立合同取得
專題二
對比項目 | 本質(zhì) | 構(gòu)成 | 情形 |
締約過失責(zé)任 | 合同尚未成立、無效或被撤銷 | 1.締約一方受有損失 2.締約當(dāng)事人有過錯 3.合同尚未成立 4.締約當(dāng)事人的過錯行為與該損失之間有因果關(guān)系 | 1.假借訂立合同,惡意進(jìn)行磋商 2.故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況 3.有其他違背誠實信用原則的行為 4.違反締約中的保密義務(wù) |
違約責(zé)任 | 必須違反了有效合同或是合同條款的有效部分 | ||
先期違約 (預(yù)期違約) | 是違約責(zé)任的一種,特點是在合同履行期限屆滿之前 | 當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同的義務(wù) |
專題三:
一、時限為7天的工作程序
?、偕暾堁悠陂_工的程序:
當(dāng)承包方擬提出延期開工的要求時--應(yīng)在合同約定的開工日前7天書面提出,工程師接到申請后48小時內(nèi)書面答復(fù),過時限不答復(fù)即為承認(rèn)其要求。
若因發(fā)包人原因要求延期開工--工程師書面通知。造成的承包方損失,發(fā)包人賠償。
②支付預(yù)付款的時限及程序:
發(fā)包人支付預(yù)付款的時限--不遲于約定的開工日前7天。
超過時限不付,承包方在約定預(yù)付款時間7天后要求支付。
發(fā)包方如仍不支付--承包方在7天后可停止施工,發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。
?、酃こ塘坑嬃砍绦颍?br /> 承包方按合同約定時間提交已完工程量報告。
工程師收到報告后7天內(nèi)核實計量--超過7天不核實計量,自第8天起以承包方計量為準(zhǔn)。
計量前24小時通知承包方--如不通知,工程師單方核實計量無效
承包方收到通知后參加工程師的核實計量--如不參加,則以工程量的核實計量結(jié)果為準(zhǔn)。
二、時限為14天的工作程序
?、俜浅邪皆虻墓て谘诱`要求工期延長的程序:
事件發(fā)生后14天內(nèi)向工程師書面提出報告。
工程師收到后14天內(nèi)確認(rèn)。
逾期不答復(fù),視為同意延期。
?、诤贤瑑r調(diào)整的程序:
可以調(diào)價的原因--法律法規(guī)要求、政策變化影響合同價、造價管理部門公布。
一周內(nèi)停水、電、氣累計超過8小時。
事件發(fā)生后14天內(nèi)承包方以書面形式向工程師提出并通知工程師。
工程師收到后14天內(nèi)予以確定并提出修改意見。
14天內(nèi)不予答復(fù),視為同意該項調(diào)整。
③工程款支付的程序:
雙方確認(rèn)計量結(jié)果后,工程師開具支付證書。
收到支付證書后14天內(nèi),發(fā)包方支付工程款。
逾期未支付,承包方可發(fā)出通知要求付款。
發(fā)包方仍未支付,應(yīng)協(xié)商延付。
延期付款協(xié)議--從開具支付證書后第15天起計入貸款利息。
如導(dǎo)致無法施工,承包方可停止施工--發(fā)包方承擔(dān)違約責(zé)任。
停止施工56天后仍不支付,承包方有權(quán)解除合同。
?、芄こ套兏绦颍?br /> 發(fā)包方在工程設(shè)計變更前14天內(nèi)書面通知承包方。
承包方在工程設(shè)計變更確定后的14天內(nèi)提出變更工程的價款報告。(如逾期未提出變更價款報告,視為該變更不涉及價款變更。)
工程師收到變更價款報告后14天內(nèi)予以確認(rèn)(如無正當(dāng)理由不確定--自收到變更價款日14天后即認(rèn)為變更價款已被確認(rèn))。
三、時限為28天的工作程序
?、偎髻r工作程序:
引起索賠的事件發(fā)生后的28天內(nèi)承包方向工程師提交索賠意向通知。
意向書提交后的28天內(nèi),承包方提交詳細(xì)的索賠報告和資料。
工程師收到索賠報告和資料后的28天內(nèi)應(yīng)給予答復(fù)或提示意見。
如逾期未予答復(fù)或提示意見,視為該索賠已被認(rèn)可。
若索賠事件延續(xù)進(jìn)行,承包方應(yīng)階段性發(fā)生索賠意向,在索賠事件終了后的28天內(nèi),出示最終索賠報告及資料。
工程師收到最終報告后28天內(nèi)做出答復(fù),否則認(rèn)為該索賠已被認(rèn)可?! ?br /> ?、诳⒐を炇粘绦颍?br />
工程具備驗收條件,承包人按規(guī)定向承包人提示竣工驗收報告及資料。
發(fā)包方收到竣工驗收報告后28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗收。
在驗收后14天內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見。
在28天內(nèi)不組織驗收,自第29天起發(fā)包人承擔(dān)工程保管及意外責(zé)任。
在竣工驗收后14天內(nèi)不給予認(rèn)可或提出意見,則視為已認(rèn)可竣工報告。
四、48小時及24小時的時限
①隱蔽工程驗收及中間驗收(分部分項工程驗收):
承包方在驗收前48小時通知工程師。
工程師如不能屆時驗收,應(yīng)提前24小時書面通知承包方,提出延期要求(延期≯48小時)。驗收24小時后工程師不簽字即視為已認(rèn)可。
?、趩螜C(jī)無負(fù)荷試車:
承包方在試車48小時前通知工程師。
工程師如不能屆時參加,應(yīng)于24小時前書面提出延期要求(延期≯48小時)。
工程師既不提出延期,又不參加試車--視為認(rèn)可試車合格。
試車結(jié)束后24小時內(nèi)不簽字,視為已認(rèn)可。
?、酃こ處煱l(fā)出口頭指令:
指令應(yīng)采取書面形式交承包方項目經(jīng)理,項目經(jīng)理于回執(zhí)上簽字后生效。
口頭指令發(fā)出后應(yīng)在48小時內(nèi)做書面確認(rèn)。
如不能及時書面確認(rèn),承包方可在口頭指令后7天內(nèi)提出書面確認(rèn)的要求。工程師收到書面確認(rèn)的要求后48小時內(nèi)不答復(fù),即視為口頭指令已確認(rèn)。
若承包方認(rèn)為指令不合理--收到指令24小時內(nèi)提出要求修改的報告,工程師收到報告后24小時內(nèi)做出決定,書面通知承包方。
④不可抗力結(jié)束后48小時內(nèi),承包人向工程師提交清理與修復(fù)的費用報告及資料。
如不可抗力持續(xù)發(fā)生,承包人每7天報告一次受害情況,不可抗力結(jié)束后14天內(nèi),承包方向工程師提交報告。
專題四
一、勘察合同
發(fā)包人的責(zé)任 | 勘察單位責(zé)任 |
■ 發(fā)包人負(fù)責(zé)查清地下埋藏物 ■ 發(fā)包人應(yīng)負(fù)責(zé)現(xiàn)場的安全保衛(wèi)工作,并承擔(dān)相關(guān)費用 ■ 由發(fā)包人提供的材料必須承擔(dān)費用并運到現(xiàn)場,并與勘察人一起驗收 ■ 發(fā)包人應(yīng)按實際發(fā)生的工作量支付勘察費(有正式的變更手續(xù)) ■ 為勘察人提供必要的生產(chǎn)生活條件并承擔(dān)費用,如不能提供,一次性付給勘察人臨時設(shè)施費 ■ 要求提前完工的按每提前的天數(shù)支付加班費 ■ 資料保密 | ■ 提供質(zhì)量合格的勘察成果,并對其負(fù)責(zé) ■ 勘察資料質(zhì)量不合格的,應(yīng)負(fù)責(zé)無償給予補(bǔ)充完善使其達(dá)到質(zhì)量合格;如無力補(bǔ)充完善,需另委托其他單位,勘察人應(yīng)承擔(dān)全部勘察費用;因勘察質(zhì)量造成損失的,免收直接受損失部分勘察費,還需按損失的一定比例支付賠償金 ■ 根據(jù)實際情況,向發(fā)包人提出增減工作量或修改勘察工作的意見,并辦理正式變更手續(xù) |
二、設(shè)計合同
發(fā)包人的責(zé)任 | 承包人的責(zé)任 |
■ 按時提供設(shè)計依據(jù)文件和基礎(chǔ)資料 ■ 提供必要的現(xiàn)場工作條件-僅指現(xiàn)場工作條件 ■ 外部協(xié)調(diào)工作 ■ 其他相關(guān)工作 ■ 保護(hù)設(shè)計人的知識產(chǎn)權(quán) ■ 遵循合理設(shè)計周期的規(guī)律 | ■ 保證設(shè)計質(zhì)量 ■ 各設(shè)計階段的工作任務(wù) ■ 對外商的設(shè)計資料進(jìn)行審查 ■ 配合施工的義務(wù) ■ 保護(hù)發(fā)包人的知識產(chǎn)權(quán) |
三、監(jiān)理合同
委托人的權(quán)利 | 監(jiān)理人的權(quán)利 |
■ 授予監(jiān)理人權(quán)限的權(quán)利 ■ 對其他合同承包人的選定權(quán) ■ 委托監(jiān)理工程重大事項的決定權(quán) ■ 對監(jiān)理人履行合同的監(jiān)督控制權(quán) | ■ 委托監(jiān)理合同中賦予監(jiān)理人的權(quán)利 ◇ 完成監(jiān)理任務(wù)后獲得酬金的權(quán)利 ◇ 終止合同的權(quán)利 ■ 監(jiān)理人執(zhí)行監(jiān)理業(yè)務(wù)可以行使的權(quán)力 ◇ 建設(shè)工程有關(guān)事項和工程設(shè)計的建議權(quán) ◇ 對實施項目的質(zhì)量、工期和費用的監(jiān)督控制權(quán) ◇ 工程建設(shè)有關(guān)協(xié)作單位組織協(xié)調(diào)的主持權(quán) ◇ 在業(yè)務(wù)緊急情況下,越權(quán)發(fā)布變更指令的權(quán)利 ◇ 審核承包人索賠的權(quán)利 |
委托人的義務(wù) | 監(jiān)理人的義務(wù) |
■ 委托人應(yīng)負(fù)責(zé)工程所有外部關(guān)系的協(xié)調(diào)工作 ■ 與監(jiān)理人作好協(xié)調(diào)工作 ■ 委托人應(yīng)在合理時間內(nèi)就監(jiān)理人以書面形式提交要求做出決定的一切事宜做出書面決定 ■ 就監(jiān)理工作做好與內(nèi)部其他方的協(xié)調(diào) | ■ 公正地履行監(jiān)理義務(wù) ■ 派駐足夠的監(jiān)理人員從事工作 ■ 在合同期內(nèi)或合同終止后,不得隨意泄露與本工程有關(guān)的保密資料 ■ 監(jiān)理工作完成時,歸還委托人提供的設(shè)施和剩余物品 ■ 不得在監(jiān)理合同約定之外隨意收費 ■ 不得泄露相關(guān)方申明不得泄露的資料 ■ 負(fù)責(zé)合同的協(xié)調(diào)管理工作 |
四、施工合同
發(fā)包人的義務(wù) | 承包人的義務(wù) |
■ 使施工現(xiàn)場具備施工條件 ■ 施工用水電、電訊等條件接至工地 ■ 開通道路 ■ 向承包人提供施工場地的工程地質(zhì)和地下管線資料 ■ 辦理施工許可證和其它所需證件 ■ 確定水準(zhǔn)點與坐標(biāo)控制點 ■ 組織承包人和設(shè)計單位進(jìn)行圖紙會審和設(shè)計交底 ■ 協(xié)調(diào)處理施工周圍地下管線和構(gòu)筑物 ■ 其他 | ■ 完成施工工作 ■ 向工程師提供報表 ■ 提供非夜間施工使用的照明、圍欄設(shè)施,并負(fù)責(zé)安全保衛(wèi) ■ 向發(fā)包人提供在施工現(xiàn)場辦公和生活條件,費用由發(fā)包人承擔(dān) ■ 辦理有關(guān)交通、施工噪音及環(huán)境保護(hù)和安全生產(chǎn)等手續(xù),費用由發(fā)包人承擔(dān) ■ 已竣工工程未交付發(fā)包人之前的成品保護(hù)工作 ■ 做好施工現(xiàn)場地下管線和鄰近建筑物的保護(hù) ■ 保證施工現(xiàn)場環(huán)境 ■ 其他 |
專題五
發(fā)包人的違約責(zé)任(4條) | 勘察人的違約責(zé)任(3條) |
◇ 由于發(fā)包人未提供必要的工作生活條件的而造成停、窩工或來回進(jìn)出場地,發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任包括 付給勘察人停、窩工費,金額按預(yù)算的平均工日產(chǎn)值計算 工期按實際延誤的工日順延 補(bǔ)償勘察人來回的進(jìn)出場費和調(diào)遣費 ◇ 履行期間,由于工程停建而終止合同或發(fā)包人要求解除合同的 勘察人未進(jìn)行勘察工作的,不退還發(fā)包人已付定金 已進(jìn)行勘察工作的,完成的工作量在50%以內(nèi)時,發(fā)包人應(yīng)向勘察人支付預(yù)算額50%的勘察費 完成的工作量超過50%時,則應(yīng)向勘察人支付預(yù)算額100%的勘察費 ◇ 發(fā)包人未按合同規(guī)定撥付勘察費用,每超過1日,應(yīng)按未支付勘察費的千分之一償付逾期違約金 ◇ 發(fā)包人不履行合同時無權(quán)要求返還定金 | ◇ 勘察人原因造成勘察成果資料質(zhì)量不合格的 不能滿足技術(shù)要求時,其返工勘察費用由勘察人承擔(dān) 交付的報告、成果、文件達(dá)不到合同約定條件的部分,發(fā)包人可要求承包人返工,承包人按發(fā)包人要求的時間返工,直到符合約定條件 返工后仍不能達(dá)到約定條件的,承包人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,并根據(jù)因此造成的損失程序向發(fā)包人支付賠償金,賠償金額最高不超過返工項目的收費 ◇ 勘察人原因未按合同規(guī)定時間提交勘察成果的,每超過1日,應(yīng)減收勘察費的千分之一 ◇ 勘察人不履行合同的,應(yīng)雙倍返還定金 |
二、設(shè)計合同
發(fā)包人的違約責(zé)任(三種情況) | 設(shè)計人的違約責(zé)任(三種情況) |
◇ 發(fā)包人延誤支付 每逾期1天,承擔(dān)應(yīng)付金額2‰的違約金,設(shè)計期順延 逾期30天以上,設(shè)計人可暫停工作,并書面通知發(fā)包人 ◇ 審批工作的延誤 視為發(fā)包人的責(zé)任 按設(shè)計人全部完成任務(wù)對待 ◇ 因發(fā)包人原因要求解除合同 設(shè)計未開工的,不退還定金 已開工不足一半時,按設(shè)計費一半支付 已開工超過一半時,按全部設(shè)計費支付 | ◇ 設(shè)計錯誤 小錯誤,設(shè)計人負(fù)責(zé)修改或補(bǔ)充 造成損失的,設(shè)計人負(fù)責(zé)采取補(bǔ)救措施,還不能收取直接受損失部分的設(shè)計費(注意,不是損失部分,僅指設(shè)計費) 損失嚴(yán)重的,另按實際損失的一定百分比支付賠償金 范本中要求設(shè)計人的賠償按工程實際損失的百分比計算 ◇ 設(shè)計人延誤完成設(shè)計任務(wù) 每延誤1天,減收項目應(yīng)收設(shè)計費的2‰ ◇ 因設(shè)計人原因要求解除合同 應(yīng)雙倍返還定金 |
三、監(jiān)理合同
四種解除合同的情況 |
■ 正常履行終止 ◇ 辦理完竣工驗收或工程移交手續(xù) ◇ 承包人和委托人簽訂工程保修合同 ◇ 監(jiān)理人收到監(jiān)理酬金尾款,結(jié)清監(jiān)理酬金 ■ 一方要求變更或解除合同 ◇ 解除合同的時間-應(yīng)提前42天通知對方 ◇ 解除合同的方式-書面協(xié)議 ■ 委托人終止合同(一個通知) ◇ 委托人向監(jiān)理人發(fā)出指明其未履行義務(wù)的通知 ◇ 若委托人在21天內(nèi)沒有收到答復(fù),可在第1個通知發(fā)出后35日內(nèi)發(fā)出終止監(jiān)理合同的通知,合同即行終止 ■ 監(jiān)理人終止合同(兩個通知) ◇ 監(jiān)理人未獲得應(yīng)得酬金30日內(nèi)且委托人未進(jìn)行任何書面解釋,或暫停監(jiān)理業(yè)務(wù)期限已超過半年 ◇ 監(jiān)理人可向委托人發(fā)出終止合同通知 ◇ 如14日內(nèi)未得到委托人答復(fù),可發(fā)出第二份終止通知 ◇ 在第2份通知發(fā)出后42日內(nèi)仍未得到委托人答復(fù)的,監(jiān)理可終止合同 |
四、施工合同竣工結(jié)算中的違約責(zé)任
發(fā)包人的違約責(zé)任 | 承包人的違約責(zé)任 |
◇ 發(fā)包人收到結(jié)算報告后28天內(nèi)不支付工程款,從第29天起向承包人支付拖欠工程價款的信息,并承擔(dān)違約責(zé)任 ◇ 發(fā)包人在收到竣工結(jié)算資料后56天內(nèi)仍不支付,承包人可以(兩種選擇) 與發(fā)包人協(xié)議將工程折價 向人民法院申請依法拍賣工程,承包人優(yōu)先受償 | ◇ 竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可后28天內(nèi)承包人未向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告的,按如下處理 如發(fā)包人要求交付工程,承包人應(yīng)當(dāng)交付 發(fā)包人不要求交付工程,承包人仍應(yīng)承擔(dān)保管責(zé)任 |
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