在立法理論上，設定也可以稱為創(chuàng)制、創(chuàng)設，講的是一種制度從無到有的創(chuàng)制活動。它與一般所稱的規(guī)定不同，規(guī)定較多是從有到有，由粗到細，把已有的原則具體化。

　　從法治的意義上講，行政許可是法律、法規(guī)對公民的權利和自由規(guī)定了某種限制條件。這些權利和自由許多是憲法規(guī)定的權利。對憲法規(guī)定的權利作限制，必須符合憲法精神和立法法的規(guī)定，通過立法解決，不是任何機關和組織都可以隨意限制的，也不是隨意采取任何形式都可以限制的。由于我國立法體制是一個統(tǒng)一的、分層級的體制，因而，必須從國情為出發(fā)點，對各立法主體的行政許可設定權進行科學、合理的配置，方可從源頭上對許可加以規(guī)范。下面按照立法權限的劃分，介紹行政許可設定權的配置。

　　一、中央立法的行政許可設定權

　�。�1）法律的許可設定權。法律是全國人大及其常委會制定的。全國人大及其常委會是代表人民行使最高國家權力的機關，也是代表人民意志行使國家立法權的機關。人民自己的代表機關出于維護公共利益和安全，在某些領域設定許可，決定對某些公民的權利和自由作必要的限制，符合法治精神。因此，在本法確定的許可范圍內(nèi)，法律可以設定各種形式的行政許可。

　　（2）行政法規(guī)的許可設定權。根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，國務院可以制定行政法規(guī)，其效力等級僅次于法律。因此，其設定權的位階高于地方法規(guī)和規(guī)章，但低于法律。其設定權限與立法權限一樣，體現(xiàn)兩個原則：一是法律保留原則。立法法規(guī)定的專屬立法權范圍內(nèi)的事項（主要是公民的基本權利和國家最基本的制度）除非有全國人大授權，國務院無權設定行政許可。二是尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設定行政許可。有了法律，行政法規(guī)可以在法律設定的許可事項范圍內(nèi)，對實施行政許可作具體規(guī)定。

　　此外，法律還開了一個口子，允許國務院采用發(fā)布決定的方式設定許可。發(fā)布決定是國務院的一項權力，一般是針對某個具體事項做出，內(nèi)容單一，條文少，應急，內(nèi)容與制定程序均不同于行政法規(guī)。對可否以發(fā)布決定的形式設定行政許可，立法時有些不同意見。最后全國人大常委會肯定了這種形式，是出于四個考慮：一是行政許可法取消了國務院部委規(guī)章的行政許可設定權，這是一個重大的舉措，保留這一規(guī)定較為主動。二是加入世貿(mào)組織之后，發(fā)生一些緊急情況，需要有相應的應急措施和手段。三是新聞、出版等意識形態(tài)領域，立法條件尚不成熟，需要由國務院文件來管理。四是改革中的一些試驗、試點事項（如再就業(yè)、社會保障等），制定行政法規(guī)不成熟，也需要以決定等方式公布。但“決定”畢竟不是行政法規(guī)，因此，法律規(guī)定：除臨時性的行政許可事項外，國務院應及時提請人才制定法律，或自行制定行政法規(guī)。

　　二、地方立法的行政許可設定權

　�。�1）地方性法規(guī)的許可設定權。省級人大、較大市人大有權制定地方性法規(guī)。其位階效力低于法律、行政法規(guī)，高于地方政府規(guī)章。原因在于地方人大是地方國家權力機關，而政府是權力機關的執(zhí)行機關。人民選出的地方國家權力機關出于維護公共利益和安全，在一些領域設定許可，以立法對公民權利作某些限制，合乎法治的一般原則。不少國家（如澳大利亞、奧地利、法國），行政許可設定權在聯(lián)邦議會和州議會，經(jīng)議會授權，政府可以設定一些具體化、暫時性許可。行政許可法規(guī)定，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設定行政許可；已經(jīng)有了法律、行政法規(guī)，地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施行政許可做出具體規(guī)定。一旦法律、行政法規(guī)規(guī)定了行政許可，地方性法規(guī)只能在規(guī)定的范圍內(nèi)進行規(guī)定，進行細化。不能增加許可條件和許可事項。

　�。�2）省級人民政府規(guī)章的許可設定權。地方政府規(guī)章的設定權問題，是行政許可法立法過程中又一個大的爭議點，中心是要不要給予規(guī)章設定權。國務院原草案已經(jīng)取消了部委規(guī)章設定權�？紤]到地方政府綜合管理的職能和任務重，草案規(guī)定給予省級、較大市級政府都可以設定行政許可。

　　在全國人大常委會審議過程中，發(fā)生意見分歧。一種意見不贊成賦予地方政府規(guī)章設定行政許可權。主要理由：一是行政許可過多過濫的一個重要原因是兩種規(guī)章（地方政府規(guī)章和部委、直屬局規(guī)章）設定權過多�，F(xiàn)在取消了部委規(guī)章設定權。保留地方政府規(guī)章設定權，行政許可仍可能失控。二是地方政府是執(zhí)行機關，不應當自己給自己設定權力，要設定可以提到地方人大。人大兩個月開一次會，不會誤事。另一種意見主張賦予地方政府規(guī)章設定權，理由一是國家大，經(jīng)濟、文化發(fā)展不平衡，事事中央管，很難管好。二是地方政府管理經(jīng)濟、社會生活的指導思想已發(fā)生變化，不會亂設許可。三是地方立法周期長，影響行政效率。

　　全國人大常委會綜合考慮兩種意見，認為省、自治區(qū)、直轄市政府轄區(qū)大，綜合管理任務重，有時出現(xiàn)地方性特殊問題，需立即采取措施進行管理，法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定的，制定地方法規(guī)又來不及，賦予省級政府許可設定權是必要的。為此，行政許可法規(guī)定：“尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設定臨時性行政許可。臨時性行政許可實施滿一年需要繼續(xù)實施的，應當提請本級人民代表大會及常務委員會制定地方性法規(guī)。”給了一個一年期的臨時行政許可設定權。這樣處理，既適應了實際需要，又體現(xiàn)了法制原則。又規(guī)定“規(guī)章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可做出具體規(guī)定。”

　　行政許可法第十七條規(guī)定，除法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章外，任何規(guī)范性文件一律不得設定行政許可。

　　這里的含義是：一是，除上面有權機關外，其他別的機關，如較大市政府、一般設區(qū)或不設區(qū)的市政府、縣、鄉(xiāng)政府都不能再設定行政許可，地方常委也不能再設定行政許可；二是，全國人大、國務院、省級和較大市人大、省級政府有權設定許可，但許可的形式只能用法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章形式，不能再用其他紅頭文件或者通知等形式。