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鋼結(jié)構(gòu)工程中的合同管理與法律解決方案

2010-09-20 11:59  來源網(wǎng)絡(luò)  【  【打印】【我要糾錯】

  鋼結(jié)構(gòu)工程作為我國近年新興的建筑工程形式,在建筑領(lǐng)域發(fā)展迅速,現(xiàn)已逐步成為大型廠房及高層建筑的首選建筑形式。鋼結(jié)構(gòu)制作和安裝作為一種朝陽行業(yè)也由原來的南方網(wǎng)架之鄉(xiāng)、鋼構(gòu)之鄉(xiāng)迅速在北方被接受和推廣。鋼結(jié)構(gòu)工程具有施工工期短、空間利用率高、抗震性能優(yōu)秀、建筑形式更美觀和富于個性等優(yōu)點,同時也存在著鋼結(jié)構(gòu)依賴于土建基礎(chǔ)交接、國內(nèi)鋼材價格一直居高不下導(dǎo)致鋼構(gòu)件成本較高、采光板漏水等問題,這些痼疾往往影響到鋼結(jié)構(gòu)公司的業(yè)務(wù)回款。

  與傳統(tǒng)土建工程相比,鋼結(jié)構(gòu)工程的制作階段具有工廠化制造、按體系發(fā)貨、按體系交驗的突出特點,與加工承攬合同極為相似,但鋼結(jié)構(gòu)構(gòu)件是定制設(shè)計加工,除特定的鋼結(jié)構(gòu)工程外無法用于其他工程;鋼結(jié)構(gòu)安裝階段具有按體系進行安裝、按體系交驗的特點,故而鋼結(jié)構(gòu)工程天生節(jié)點明晰、連續(xù)、緊湊。鋼結(jié)構(gòu)工程合同約定和其后的履約節(jié)點管理密切相關(guān),稍有不慎,即有可能喪失合同的加工節(jié)點控制優(yōu)勢,轉(zhuǎn)為處于安裝節(jié)點工期的劣勢,出現(xiàn)合同約定不墊資而事實上墊資完成項目的情況。甚至不僅不盈利,反而因工期、構(gòu)件返工等問題被扣款。還有的發(fā)包方不按時支付或者長期拖欠工程款,個別發(fā)包方索性不進行工程驗收而直接使用未竣工工程。而根據(jù)我國現(xiàn)行法律和建筑法規(guī),即使雙方有約定在先,承包方也很難直接申請法院對未驗收工程進行拍賣以收回工程款。如果進入訴訟程序,工程評估及訴訟周期往往少則一兩年,多則三五年。訴訟結(jié)果暫且不說,僅訴訟成本加上應(yīng)收款的利息,給鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)帶來的損失就是巨大的,其中又有業(yè)主的刁難、地方保護主義等因素使得訴訟結(jié)果往往不盡人意。而承包方在施工過程中,在因發(fā)包方不支付工程款而決定停工時,又往往由于自身項目管理的節(jié)點失控,一味委曲求全而承諾招標(biāo)方的苛刻合同條件,事到臨頭才發(fā)現(xiàn)投標(biāo)文件及合同約定對自己不利,不敢輕易停工,導(dǎo)致?lián)p失進一步擴大。在分包鋼結(jié)構(gòu)安裝工程時,也常會有分包方唆使安裝隊在工地鬧事,迫使鋼結(jié)構(gòu)公司在未到節(jié)點支付時支付分包款。

  上述問題常常會導(dǎo)致鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)長期負(fù)債經(jīng)營、應(yīng)收款難以追回、提前不合理支付工程款等,在南方一些鋼結(jié)構(gòu)行業(yè)發(fā)達的地區(qū),已經(jīng)發(fā)生了由于上述問題致使鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)倒閉的情況。

  鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)工程人員缺少合同管理知識,在工程管理上又可以直接表現(xiàn)為

  1、對投標(biāo)報價不分析,僅僅按圖紙進行預(yù)算和投標(biāo),當(dāng)工程決算時追加的費用不被發(fā)包方認(rèn)可,導(dǎo)致直接損失。

  2、在合同簽訂時不認(rèn)真進行風(fēng)險預(yù)測和對策研究,只相信拉關(guān)系和所謂“君子協(xié)議”,當(dāng)風(fēng)險發(fā)生時無法解決。

  3、在工程施工前只有技術(shù)交底,沒有節(jié)點控制交底。導(dǎo)致項目管理人員只知道按圖施工,不知道按項目節(jié)點控制施工,在工程變更和業(yè)主不按時付款時,仍然盲目苦干,對工程問題不能及時補救而造成直接損失。

  4、不懂得充分利用合同進行索賠和反索賠,致使己方一再處于劣勢。

  5、在項目結(jié)束時對合同簽訂和實施不進行總結(jié),只追求形式上的年簽訂合同數(shù)量和合同標(biāo)的額,導(dǎo)致企業(yè)一再負(fù)債經(jīng)營,最終被呆帳拖死。

  為此,很多鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)都聘請了律師,但是律師傳統(tǒng)的合同管理方式,并不適應(yīng)現(xiàn)代鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)的實際情況:首先,訴訟律師的定勢思維,往往表現(xiàn)為動輒以訴訟威脅發(fā)包方,并不能迅速解決現(xiàn)實問題,反而使承包方和發(fā)包方矛盾激化,難以繼續(xù)合作。實際上鋼結(jié)構(gòu)工程時間短、定制設(shè)計的特點,決定了它的風(fēng)險只能靠工程節(jié)點控制化解,不可輕易訴訟,否則直接受損失方還是鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)。其次,鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)的合同管理,應(yīng)該是法律部、商務(wù)部、工程項目管理部、財務(wù)部等共同協(xié)調(diào)完成的綜合治理結(jié)果,傳統(tǒng)上的法律顧問與各部門一般溝通很少,在沒有統(tǒng)觀全局的狀態(tài)下,顧問僅對合同做是否形式上合法的審查并不能做到防患于未然。第三,各部門之間對合同履行進程的配合,要求部門人員不但具有本部門專業(yè)知識,還需要掌握合同管理和工程管理知識,傳統(tǒng)上的法律顧問不能完成對上述部門人員的培訓(xùn)和指導(dǎo)工作。

  同樣,土建工程的合同風(fēng)險管理模式也不適合于鋼結(jié)構(gòu)工程。首先,從工期上比較:土建工程一般工期較長,一旦發(fā)生問題,承包方可以有相對充裕的時間與業(yè)主在工程節(jié)點上進行談判,各部門只要各司其職一般不會出現(xiàn)大的紕漏。而鋼結(jié)構(gòu)項目速度快的特點,要求承包方必須將工程節(jié)點事先明確,一旦節(jié)點出現(xiàn)問題必須在最短的時間內(nèi)予以解決。在工程中各部門之間也需要密切溝通、迅速發(fā)應(yīng),如果有個別部門對工程問題視而不見或者在其他部門要求協(xié)調(diào)時坐視不管,往往會造成災(zāi)難性的后果。其次,從損失控制上比較:土建工程雙方爭執(zhí)不下時,承包方可以把水泥、沙石、鋼筋等拉走用于其他項目,因此前期直接損失較少。鋼結(jié)構(gòu)工程由于是定制設(shè)計,制造完成的鋼構(gòu)件除在本工程中使用外,一般無法在其他鋼結(jié)構(gòu)工程中再次利用,鋼結(jié)構(gòu)成品即使從工地拉走了也只能報廢。所以應(yīng)盡量避免與發(fā)包方關(guān)系破裂,這就需要合同風(fēng)險管理者具有很高的前瞻意識和風(fēng)險控制技巧。

  由此可知,要達到鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)合同管理的最佳效果,只有引進同時具備鋼結(jié)構(gòu)經(jīng)驗和法律專業(yè)的律師,指導(dǎo)監(jiān)督商務(wù)、工程、財務(wù)等各部門進行商務(wù)談判、簽約、履約、按時收款,才能達到最佳效果,使得合同的三大目標(biāo)——工期、價格、質(zhì)量向著最有利于承包方的目標(biāo)實現(xiàn),將合同風(fēng)險控制在合理的范圍內(nèi)。

  早在北京市中喆律師事務(wù)所成立之前,現(xiàn)北京市中喆律師事務(wù)所主要合伙人律師即擔(dān)任當(dāng)時全國最早的鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)——杭蕭鋼構(gòu)的法律顧問,自1995年至今,杭蕭鋼構(gòu)在成為鋼構(gòu)行業(yè)的知名企業(yè)過程中,中喆律師事務(wù)所律師與杭蕭鋼構(gòu)一直保持著密切合作關(guān)系。在鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)合同管理實踐中,中 喆 律師逐漸總結(jié)出一套行之有效的合同系統(tǒng)管理方法。北京市中喆律師事務(wù)所 成立以后,鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)顧問律師們逐步將杭蕭鋼構(gòu)、山東杭蕭經(jīng)過多年實踐檢驗的的工程合同管理方法加以總結(jié),并隨國家法規(guī)和鋼結(jié)構(gòu)行業(yè)的實際情況加以調(diào)整,現(xiàn)已經(jīng)將該套法律解決方案廣泛應(yīng)用于杭蕭鋼構(gòu)及其下屬的各子公司,取得了很好的效果。

  鋼結(jié)構(gòu)合同管理法律解決方案主要內(nèi)容為

  1、招投標(biāo)管理投標(biāo)方向的選擇:商務(wù)部在律師的指導(dǎo)下,在最有利于己方的市場進行投標(biāo),避免由于市場飽和造成的投標(biāo)惡性壓價情況的發(fā)生。

  招標(biāo)方資信情況調(diào)查:包括工商調(diào)查及擔(dān)保方面的調(diào)查,以保證招標(biāo)方在今后工程中工程款的及時支付。

  投標(biāo)風(fēng)險預(yù)測:根據(jù)招標(biāo)文件提供的工程介紹,律師與技術(shù)、財務(wù)部門一道,通過工程預(yù)算進一步核實工程規(guī)模、工程量、設(shè)計資料情況、合同條件、工程環(huán)境等有可能發(fā)生的合同風(fēng)險,并對此作出風(fēng)險預(yù)測和規(guī)避風(fēng)險辦法。

  對標(biāo)書的審核:根據(jù)招投標(biāo)法及有關(guān)建筑法律,指出標(biāo)書中對我方有利和不利的內(nèi)容,并提出相關(guān)建議。

  選擇對自己有利的合同條件簽訂合同。

  2、合同簽訂的風(fēng)險控制根據(jù)建設(shè)部標(biāo)準(zhǔn)合同及有關(guān)最新法律規(guī)定,律師根據(jù)企業(yè)實際情況制作出一套切實保護企業(yè)鋼結(jié)構(gòu)工程利益的合同文本,包括鋼結(jié)構(gòu)制作合同文本、鋼結(jié)構(gòu)制作安裝合同文本、高層鋼結(jié)構(gòu)制作安裝合同、鋼結(jié)構(gòu)工程分包合同文本、外協(xié)加工定做鋼構(gòu)件合同文本等。

  在建設(shè)部建設(shè)工程標(biāo)準(zhǔn)合同文本的基礎(chǔ)上,在專用條款上設(shè)計最大程度保護本企業(yè)利益的合同條款,并盡可能對標(biāo)準(zhǔn)合同文本不足的地方與業(yè)主簽訂補充合同。

  在業(yè)主要求與其簽訂業(yè)主擬定的合同文本情況下,對業(yè)主提供的文本進行審查,找出其中不合理、不公平的條款,與商務(wù)部一道與業(yè)主方進行談判,對原合同內(nèi)容進行調(diào)整。

  在合同簽訂前,與工程部、商務(wù)部、綜合計部、財務(wù)部、總經(jīng)理實行集體負(fù)責(zé)制,分別對合同提出具體意見,就不同認(rèn)識進行磋商和必要調(diào)整,并簽字確認(rèn)。

  3、履約風(fēng)險控制律師對合同工程節(jié)點和付款節(jié)點進行歸納,找出合同條款中存在履約風(fēng)險的地方,并提出相關(guān)的法律意見。

  在工程施工前技術(shù)交底的同時,工程部安排律師對項目經(jīng)理、商務(wù)部負(fù)責(zé)人、財務(wù)部負(fù)責(zé)人進行合同履行風(fēng)險交底,并出具書面的節(jié)點、風(fēng)險及防范內(nèi)容。

  項目經(jīng)理按照主要工程節(jié)點內(nèi)容,在施工過程中安排有關(guān)人員對工程節(jié)點資料進行收集,并將復(fù)印件及時提供給律師。在發(fā)包方不能或拒絕提供的工程節(jié)點文件時及時告知律師有關(guān)情況,以便律師提供相應(yīng)工作預(yù)案。

  財務(wù)部有關(guān)工程項目收款負(fù)責(zé)人,在發(fā)包方未及時支付工程款時,向項目經(jīng)理和律師作出匯報并提供欠款情況簡表,以作為工程部和律師發(fā)出催款和停工函的依據(jù)。

  在發(fā)包方拒絕支付工程進度款、拒絕進行決算、拖延驗收時間時,以合同約定為依據(jù),以公司名義發(fā)出工程聯(lián)系單、工作函、公司函、律師函,督促對方按合同約定履約。

  協(xié)同工程部一道,決定對工程停工及復(fù)工,并及時發(fā)出書面停工、復(fù)工函。

  根據(jù)合同約定,對發(fā)包方、監(jiān)理方提出的工期延誤、工程質(zhì)量等問題進行反索賠,對于業(yè)主違約在先或者由于不可抗力所造成的問題主張自己的權(quán)利。

  協(xié)同商務(wù)部、工程部與欠款單位進行談判,及時令發(fā)包方作出抵押、提供擔(dān)保等。

  必要時候?qū)`約方進行訴訟。

  4、訴訟風(fēng)險控制及時協(xié)調(diào)清理企業(yè)件所欠的三角債,避免不必要的訴訟糾紛。

  盡最大可能將工程問題解決在非訴階段。

  按照法律程序申請財產(chǎn)保全、對己方被保全的財產(chǎn)進行解凍。

  在時效內(nèi)提出管轄異議,以達到在訴訟時間上迫使對方讓步的目的。

  在訴訟過程中搜集有利于己方的工程證據(jù)和對方違約的證據(jù),以利在調(diào)解中取得優(yōu)勢。

  準(zhǔn)備代理意見,代表企業(yè)進行訴訟。

  5、企業(yè)人員合同素質(zhì)培訓(xùn)為顧問單位的商務(wù)、工程、財務(wù)等部門的人員進行合同法方面的培訓(xùn)。并結(jié)合鋼結(jié)構(gòu)工程的實際情況,就法律條文的具體應(yīng)用提供指導(dǎo)性意見。

  對中層以上的管理人員定期進行培訓(xùn),提高有關(guān)管理負(fù)責(zé)人的法律素質(zhì)。

  通過以上法律解決方案,可以將鋼結(jié)構(gòu)工程合同風(fēng)險控制在預(yù)測的范圍內(nèi),并將風(fēng)險問題及時予以解決,充分保證工程款收回的周期。企業(yè)自身也在謀求法律顧問支持的同時,能在顧問的指導(dǎo)下建立起一套有效的合同風(fēng)險管理體系。

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