實(shí)務(wù)大講堂

　　法務(wù)實(shí)踐中，建設(shè)施工工程合同糾紛較多，有些案件完全是當(dāng)事人沒(méi)有注意合同中的陷阱造成的，那么如何防范呢，本文將從建設(shè)施工工程合同的基本含義及法定權(quán)利義務(wù)說(shuō)起，談?wù)勅绾畏婪队谖慈唬�供大家參考�?/p>

　　建筑施工合同是指一方依約定完成建設(shè)工程，另一方按約定驗(yàn)收工程并支付酬金的合同。前者稱承包人，后者稱為發(fā)包人。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同，屬于承攬合同的特殊類型，因此，法律對(duì)建設(shè)工程合同沒(méi)有特別規(guī)定的，適用法律對(duì)承攬合同的相關(guān)規(guī)定。

　　建設(shè)工程合同作為承攬合同的特殊類型，除具有承攬合同的一般法律屬性外，還具有以下特點(diǎn)：

　　1.建設(shè)工程合同中完成的工作構(gòu)成不動(dòng)產(chǎn)，通常要涉及對(duì)土地的利用強(qiáng)制性規(guī)范的限制，當(dāng)事人不得違反規(guī)定自行約定，而且施工的承包人必須是經(jīng)國(guó)家認(rèn)可的具有一定建設(shè)資質(zhì)的法人。

　　2.建設(shè)工程合同屬要式合同，應(yīng)當(dāng)以書(shū)面方式訂立。

　　一、建設(shè)工程合同的訂立和主要條款

　　（一）勘察、設(shè)計(jì)合同的訂立

　　勘察、設(shè)計(jì)包括初步設(shè)計(jì)和施工設(shè)計(jì)�？辈�、設(shè)計(jì)單位接到發(fā)包人的要約和計(jì)劃任務(wù)書(shū)、建設(shè)地址報(bào)告后，經(jīng)雙方協(xié)商一致而成立，通常在書(shū)面合同經(jīng)當(dāng)事人簽字或蓋章后生效。

　　勘察、設(shè)計(jì)如由一單位完成，可簽訂一個(gè)勘察設(shè)計(jì)合同；若由兩個(gè)不同單位承擔(dān)，則應(yīng)分別訂立合同。

　　建設(shè)工程的設(shè)計(jì)由幾個(gè)設(shè)計(jì)單位共同進(jìn)行時(shí)，建設(shè)單位可與主體工程設(shè)計(jì)人簽訂總承包合同，由總承包人與分承包人簽訂分包合同�？偝邪�人對(duì)全部工程設(shè)計(jì)向發(fā)包人負(fù)責(zé)，分包人就其承包的部分對(duì)總承包人負(fù)責(zé)并對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　（二）施工、安裝工程承包合同的訂立

　　發(fā)包人和承包人根據(jù)已獲批準(zhǔn)的初步設(shè)計(jì)、技術(shù)設(shè)計(jì)、施工圖和總概算等文件，就合同的內(nèi)容協(xié)商一致時(shí)，即可成立建筑施工和安裝工程承包合同。

　　發(fā)包人可以將全部施工安裝工程發(fā)包給一個(gè)單位總承包，也可以發(fā)包給幾個(gè)單位分別承包。一個(gè)承包人總承包的，可以將承包的工程，部分分包給其他分包人，簽訂分包合同，總承包人對(duì)發(fā)包人負(fù)責(zé)，分包人對(duì)總承包人負(fù)責(zé)并與總承包人對(duì)發(fā)包人負(fù)連帶責(zé)任。

　　（三）分承包的禁止

　　根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)，對(duì)于應(yīng)當(dāng)由一個(gè)施工人完成的工程，總承包人不得將工程肢解發(fā)包給若干個(gè)分承包人；總承包人經(jīng)發(fā)包人許可，可將承包的部分工作交由第三人完成，但不得將全部工程交由第三人完成。如果違反上述法律規(guī)定，可以準(zhǔn)用承攬合同的有關(guān)規(guī)定，發(fā)包人有合同解除權(quán)。

　　（四）建設(shè)工程合同的主要條款

　　根據(jù)合同法第274條規(guī)定，勘察、設(shè)計(jì)合同的主要條款包括提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件（包括概算）的期限、質(zhì)量要求、費(fèi)用以及其他協(xié)作條件等條款。

　　根據(jù)合同法第275條規(guī)定，施工合同的主。，要條款包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開(kāi)工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。

　　二、建設(shè)工程合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)

　�。ㄒ唬┌l(fā)包人的主要義務(wù)

　　1.發(fā)包方為按期施工做好必要的準(zhǔn)備工作，發(fā)包人除按規(guī)定向?qū)Ψ浇桓妒┕�圖和有關(guān)施工的技術(shù)資料外。要做好土地征用、房屋拆遷{障礙物拆除和領(lǐng)取建筑許可證等工作。

　　2.按雙方商定的分工，按時(shí)按質(zhì)按量供應(yīng)建筑材料和設(shè)備。

　　3.及時(shí)進(jìn)行單項(xiàng)工作和全部工程的驗(yàn)收工作。

　　（二）承包人的主要義務(wù)

　　1.按雙方商定的分工，做好建筑材料、設(shè)備和構(gòu)件的采購(gòu)、供應(yīng)和保管工作。

　　2.嚴(yán)格按照施工圖，紙和操作規(guī)程進(jìn)行施工，保證工程質(zhì)量。

　　3.接受對(duì)方對(duì)工程進(jìn)度、工程質(zhì)量的監(jiān)督。

　　4.按期完成建設(shè)工程，提出竣工驗(yàn)收資料及竣工圖，及時(shí)向?qū)Ψ浇桓丁?/p>

　　5.依據(jù)合同在一定期限內(nèi)負(fù)責(zé)保修。地點(diǎn)的一方稱為承運(yùn)人，支付票款或運(yùn)輸費(fèi)用的一方為旅客、托運(yùn)人或者收貨人。運(yùn)輸合同分為客運(yùn)合同、貨運(yùn)合同和多式聯(lián)運(yùn)合同。

　　三、建設(shè)工程合同簽訂的方式

　　建設(shè)工程合同簽訂的方式有兩種：一是協(xié)商方式即由雙方當(dāng)事人通過(guò)協(xié)商簽訂建設(shè)合同，二是通過(guò)招標(biāo)投標(biāo)的方式。招標(biāo)投標(biāo)是國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往和國(guó)際貿(mào)易中普遍采用的一種交易方式，近年來(lái)在我國(guó)國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)交往中尤其是在各種工程建筑項(xiàng)目中逐漸采用，這主要是因?yàn)樗�具有科學(xué)性、效益性、公平性和安全性等優(yōu)點(diǎn)，它是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的產(chǎn)物，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一種競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。

　�。ㄒ唬┩ㄟ^(guò)公開(kāi)招標(biāo)的形式，誰(shuí)家公司建設(shè)工程造價(jià)低、質(zhì)量好、工期短、能夠保證國(guó)家建設(shè)工程任務(wù)的完成，提高投資效益，誰(shuí)家公司就中標(biāo)，并由中標(biāo)的公司與建設(shè)單位簽訂建筑合同。所以，對(duì)于一些重大工程，適宜采取招標(biāo)方式簽訂。

　�。ǘ�）建設(shè)工程合同主體

　　在簽訂建設(shè)工程合同中發(fā)包人應(yīng)切實(shí)注意承包人的資格。因?yàn)橐豁?xiàng)工程，事關(guān)重大，其不僅關(guān)涉到財(cái)產(chǎn)的損失，而且關(guān)涉到工程使用者的生命安全，合同當(dāng)事人的選擇在建設(shè)工程合同中至關(guān)重要，選擇建設(shè)工程合同的主體應(yīng)從以下幾個(gè)方面考慮：

　　（1）是否具有從事建設(shè)工程的資格。

　　（2）承包人的資金狀況。

　�。�3）承包人的人才技術(shù)狀況。

　　（4）承包人的信譽(yù)。

　　（5）承包人的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)。

　　（三）建設(shè)工程總包與分包

　　由于建設(shè)工程項(xiàng)目的內(nèi)容復(fù)雜，涉及面廣，其建設(shè)工程項(xiàng)目的全部完成，要看建設(shè)工程項(xiàng)目的大小和承包單位的技術(shù)力量而定。不過(guò)，往往不是一個(gè)單位能夠完成的。因此，在合同的簽訂形式上、就存在總包合同和分包合同兩種具體形式。它分別由勘察、設(shè)計(jì)、施工三項(xiàng)工程組成�？梢园�給一個(gè)單位簽訂總包合同再由總包單位與其他單位簽訂分包合同，各分包單位在勘察、設(shè)計(jì)、施工的進(jìn)度、質(zhì)量，以及工程造價(jià)等方面、對(duì)總包單位全面負(fù)責(zé)。而總包單位則對(duì)建筑單位全面負(fù)責(zé)。這是規(guī)定第一種簽訂合同的形式。至于規(guī)定第二種簽訂合同形式是：勘察、設(shè)計(jì)、施工三項(xiàng)工程，按其規(guī)定工程項(xiàng)目不同性質(zhì)，可劃為兩個(gè)主要方面分別簽訂合同，也就是勘察、設(shè)計(jì)合同和建筑安裝合同。根據(jù)其工程項(xiàng)目大小的具體情況決定，建設(shè)單位可與勘察、設(shè)計(jì)單位和施工單位，分別簽訂合同。

　　（四）建設(shè)工程合同的主要條款

　　其合同的主要條款，即合同的主要內(nèi)容和核心，確定了雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。它既是順利履行合同的保障，也是合同爭(zhēng)議時(shí)解決糾紛的依據(jù)。對(duì)此必須詳細(xì)明確的加以規(guī)定。應(yīng)嚴(yán)加杜絕口頭協(xié)議。

　　四、建設(shè)工程合同簽訂中的陷阱及防范

　　（一）在簽訂建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同中的陷阱與防范

　　1.在發(fā)包人和承包人條款方面

　　陷阱：承包人不具備與工程相應(yīng)資質(zhì)和法人資格，填寫(xiě)時(shí)，真正承包人將自己的上級(jí)單位且獨(dú)具法人資格的單位填為承包人，往往工程質(zhì)量保證不了。

　　防范：核對(duì)清楚承包人，且審查承包人的工程建設(shè)資格和等級(jí)。

　　2.在委托書(shū)方面

　　陷阱：不填寫(xiě)委托書(shū)，或委托事項(xiàng)填寫(xiě)不全、不清。

　　防范：全面、正確、詳細(xì)填寫(xiě)委托書(shū)

　　3.在委托人義務(wù)條款方面

　　陷阱：委托人的義務(wù)填寫(xiě)不細(xì)、不具體、不全面，致使工程責(zé)任不好判定。

　　防范：委托人的義務(wù)，一定要填細(xì)、填全。

　　4.在承包人義務(wù)條款方面

　　陷阱：承包人的義務(wù)籠統(tǒng)，不細(xì)化，出現(xiàn)糾紛后，不宜追究承包人的責(zé)任。

　　防范：填寫(xiě)承包人的義務(wù)越細(xì)越好，每個(gè)環(huán)節(jié)和要求都要寫(xiě)清楚。

　　5.在糾紛解決方式條款方面

　　陷阱：當(dāng)事人各自選擇有利于己方的糾紛解決方式和地域管轄。

　　防范：協(xié)定公平的解決糾紛的方式和地域管轄。

　　6.在合同簽字蓋章方面

　　陷阱：合同最后只簽字不蓋章。

　　防范：一定要在合同書(shū)上簽字蓋章，并按要求公證。

　　7.在規(guī)定違約責(zé)任方面

　　陷阱：承包人盡力減少違約責(zé)任事項(xiàng)，或盡量減弱違約責(zé)任程度，或減少違約責(zé)任額。

　　防范：發(fā)包人一定要將承包人不履行義務(wù)的責(zé)任寫(xiě)全面、寫(xiě)明確、寫(xiě)具體。

　　8.在增補(bǔ)條款方面

　　陷阱：只寫(xiě)“經(jīng)雙方協(xié)商一致，增加補(bǔ)充下列項(xiàng)條款”而沒(méi)有增補(bǔ)以“空白”記入。

　　在合同條款籠統(tǒng)的情況下，承包人不增補(bǔ)工程事項(xiàng)。

　　防范：發(fā)包人應(yīng)將承包人完成工程的要求及各種細(xì)節(jié)補(bǔ)齊，防止條款籠統(tǒng)，而使工程質(zhì)量等出現(xiàn)問(wèn)題不宜追究。

　　（二）在簽訂建筑安裝工程承包合同中的陷阱及防范

　　1.在發(fā)包人、承包人條款方面

　　陷阱：承包人不具備與工程相應(yīng)資質(zhì)和法人資格，填寫(xiě)時(shí)，真正承包人將自己的上級(jí)單位且獨(dú)具法人資格的單位填為承包人，往往工程質(zhì)量保證不了。

　　防范：核對(duì)清楚承包人，且審查承包人的工程建設(shè)資格和等級(jí)。

　　2.在質(zhì)量條款方面

　　陷阱：質(zhì)量條款籠統(tǒng)，不細(xì)化，出現(xiàn)糾紛后，不宜追究承包人的責(zé)任。

　　防范：質(zhì)量條款越細(xì)越好，每個(gè)環(huán)節(jié)和要求都要寫(xiě)清楚。

　　3.簽訂違約責(zé)任條款方面

　　陷阱：承包人盡力減少違約責(zé)任事項(xiàng)，或盡量減弱違約責(zé)任程度，或減少違約責(zé)任額。

　　防范：發(fā)包人一定要將承包人不履行義務(wù)的責(zé)任寫(xiě)全面、寫(xiě)明確、寫(xiě)具體。

　　4.在糾紛解決方式條款方面

　　陷阱：選擇有利于己方的糾紛解決方式和地域管轄。

　　防范：協(xié)定公平的解決糾紛的方式和地域管轄。

　　5.在簽字蓋章方面

　　陷阱：只簽字不蓋章。

　　防范：一定要在合同書(shū)上簽字、蓋章，并按要求公證。