房地產(chǎn)抵押的出現(xiàn)，目的是實(shí)現(xiàn)擔(dān)保的首要功能，就是使債權(quán)人在債權(quán)債務(wù)關(guān)系以外，獲得一種有利的救濟(jì)手段，即在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，對(duì)債權(quán)人的一種救濟(jì)。房地產(chǎn)抵押擔(dān)保屬于經(jīng)濟(jì)合同行為，受我國(guó)相關(guān)法律的規(guī)范，如《我國(guó)民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”。我國(guó)《合同法》第7條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益”�！稉�(dān)保法》規(guī)定，如果擔(dān)保合同的內(nèi)容違法（指違反法律的強(qiáng)制性規(guī)范），則合同無(wú)效。

　　擔(dān)保法關(guān)于房地產(chǎn)抵押方面的違法行為做出相應(yīng)的規(guī)定，以下列房地產(chǎn)抵押的，為違反法律，抵押合同無(wú)效：〈1〉土地所有權(quán)；〈2〉耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定允許抵押的除外；〈3〉學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施，但是如果財(cái)產(chǎn)所有權(quán)屬于學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院的非教育設(shè)施或者非醫(yī)療設(shè)施，例如幼兒園的小賣部，學(xué)校辦的商店，醫(yī)院辦的農(nóng)副產(chǎn)品基地，是可以抵押的；〈4〉所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的房地產(chǎn)。主要分兩種情況：第一種是繼承發(fā)生后，遺產(chǎn)尚未分割的房地產(chǎn)，此時(shí)財(cái)產(chǎn)到底歸誰(shuí)所有尚未清晰。第二種情況是有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)，民事主體就財(cái)產(chǎn)的歸屬問(wèn)題尚未達(dá)成一致，有關(guān)的司法機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)關(guān)正在進(jìn)行司法裁決或仲裁進(jìn)行期間，而未有終局的處理決定，此時(shí)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人或使用人尚未清楚，故此類有爭(zhēng)議的房地產(chǎn)不能用作抵押；〈5〉被依法查封、扣押的或者采取強(qiáng)制措施的房地產(chǎn)；〈6〉有關(guān)法律、法規(guī)禁止抵押的房地產(chǎn)。如已列入拆遷范圍內(nèi)的房地產(chǎn)。換句話說(shuō)，以上的房地產(chǎn)不得抵押。另外，對(duì)抵押合同的生效也做出規(guī)定，即房地產(chǎn)抵押合同自辦理登記之日起生效。

　　《擔(dān)保法》規(guī)定的可抵押的房地產(chǎn)的范圍是：

　�。ㄒ唬┑盅喝怂�有的房屋和其他地上定著物；

　�。ǘ�）抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；

　�。ㄈ�）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；

　　根據(jù)抵押制度的要求，作為抵押物的房地產(chǎn)必須是能夠轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)，只有這樣才能實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)讓的目的，而且，通過(guò)對(duì)抵押物條件的規(guī)定體現(xiàn)了抵押物的法定主義。如果所抵押的房地產(chǎn)是法律規(guī)定不能轉(zhuǎn)讓的，即使設(shè)定抵押權(quán)的其他條件已經(jīng)具備，這種抵押也是無(wú)效的民事行為，沒(méi)有法律拘束力。根據(jù)以上原則，可抵押的房地產(chǎn)必須具備以下幾個(gè)條件：

　　第一、房地產(chǎn)抵押人對(duì)所抵押的房地產(chǎn)必須具有處分權(quán)。

　　第二、抵押房地產(chǎn)必須是法律允許轉(zhuǎn)讓的。法律禁止轉(zhuǎn)讓的，如土地、國(guó)防設(shè)施等不得抵押，這類財(cái)產(chǎn)不能依民法方法轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，所以不能作為抵押權(quán)的標(biāo)的。

　　第三、抵押房地產(chǎn)價(jià)值應(yīng)與所擔(dān)保的債權(quán)金額一致，抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值。

　　第四、用作抵押物的財(cái)產(chǎn)原則上應(yīng)便于管理和實(shí)施。我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，國(guó)有土地使用權(quán)可以抵押；集體所有土地使用權(quán)的抵押，從保護(hù)農(nóng)村土地資源和集體經(jīng)濟(jì)的角度出發(fā)，農(nóng)村和城市郊區(qū)的耕地、宅基地、自留地、自留山以及無(wú)定著物集體所有的土地使用權(quán)，不得抵押。另外，以集體所有的土地上的不動(dòng)產(chǎn)抵押的，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，不得改變土地的用途。從金融機(jī)構(gòu)角度出發(fā)，抵押物是否符合法律規(guī)定有房地產(chǎn)行政管理機(jī)構(gòu)、土地行政管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行最后的防范，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)房地產(chǎn)價(jià)值的估價(jià)過(guò)程、方法、估價(jià)原則、估價(jià)范圍、估算價(jià)值的最后確定等關(guān)鍵問(wèn)題嚴(yán)格審核，并對(duì)抵押物房地產(chǎn)的土地性質(zhì)進(jìn)行確認(rèn)，以確定抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)的受償風(fēng)險(xiǎn)。例如，對(duì)于集體所有的土地上的房地產(chǎn)進(jìn)行估價(jià)的估價(jià)機(jī)構(gòu)慎重采用最高最佳使用原則進(jìn)行估價(jià)，而只能按現(xiàn)在用途進(jìn)行估價(jià)。

　　對(duì)于房地產(chǎn)的一部分是否可以作為抵押物，應(yīng)以其是否為物的本質(zhì)上的不可分割部分進(jìn)行判斷。如果為物的構(gòu)成部分，而法律又要求共同處分的，不得就物的一部分設(shè)定獨(dú)立的抵押權(quán)。

　　前面所涉及的抵押人所有的房屋是指（1）私有房產(chǎn)。例如，城市居民個(gè)人建造的房屋，自然人、法人購(gòu)買的住宅、別墅和其他商品房，外國(guó)人在我國(guó)境內(nèi)的個(gè)人所有、數(shù)人共有的住宅和非住宅用房等。（2）集體所有房產(chǎn)。例如，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的廠房。（3）企事業(yè)單位投資建購(gòu)的房屋。例如，企業(yè)、事業(yè)單位自建和購(gòu)買的工商業(yè)用房、職工住房等。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定：依法取得的房屋所有權(quán)可以設(shè)定抵押權(quán)。

　　《擔(dān)保法》關(guān)于抵押擔(dān)保不僅在性質(zhì)上加以規(guī)定，同時(shí)在量上也有所要求，抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值。財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保的債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。這樣就存在復(fù)合抵押的情況，復(fù)合抵押在實(shí)踐中有以下三種形式：

　　（1）同一抵押物向同一債權(quán)人多次抵押；

　　（2）同一抵押物向不同債權(quán)人分別抵押；

　�。�3）因償還債權(quán)所帶來(lái)的抵押物的余額部分進(jìn)行的復(fù)合抵押。以同一抵押物向同一債權(quán)人多次抵押或向多個(gè)債權(quán)人抵押后，抵押人償還了一部分債權(quán)，增大了抵押物的余額部分，這部分可以再進(jìn)行復(fù)合抵押。

　　對(duì)于同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，拍賣、變賣抵押物所得的價(jià)款《擔(dān)保法》做出如下規(guī)定：

　　抵押合同已登記生效的，按照抵押物的登記的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。同一財(cái)產(chǎn)以登記抵押方式向兩個(gè)以上的債權(quán)人擔(dān)保抵押的，作為第一順序抵押登記的被擔(dān)保的債權(quán)，就拍賣、變賣抵押物的價(jià)款優(yōu)先清償，順序排在第二的，只能就拍賣、變賣抵押物的剩余部分受償，依此類推。如幾個(gè)抵押人進(jìn)行抵押物登記的時(shí)間相同，即抵押物的登記順序無(wú)前后之分，那么就按照被抵押擔(dān)保的各債權(quán)的比例來(lái)清償。注意，在同一抵押物上設(shè)有多個(gè)抵押權(quán)的情況下，惟有第一順序的債權(quán)人行使抵押權(quán)，其他抵押權(quán)人無(wú)權(quán)直接行使，只能就第一順序債權(quán)的余額滿足自己的債權(quán)。

　　房地產(chǎn)的抵押，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。很明顯，登記是房地產(chǎn)抵押合同的生效要件，沒(méi)有辦理房地產(chǎn)抵押合同登記則其不發(fā)生效力，抵押權(quán)人也無(wú)從取得有效的抵押權(quán)。因此，在房地產(chǎn)抵押合同已登記的情況下，即使抵押合同缺乏書(shū)面形式要件，該抵押合同仍然有效成立并生效，抵押權(quán)人有效取得抵押權(quán)。在房地產(chǎn)抵押合同未辦理的情況下，即使當(dāng)事人之間已就房地產(chǎn)抵押合同訂立書(shū)面形式，根據(jù)《擔(dān)保法》第41條的規(guī)定，抵押合同并不生效。所以，房地產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)時(shí)，抵押合同的書(shū)面形式要求并不是抵押合同的生效要件。

　　辦理房地產(chǎn)抵押登記的機(jī)關(guān)包括：

　　1.以無(wú)地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書(shū)的土地管理部門。我國(guó)《土地管理法》第5條、第11條規(guī)定，國(guó)務(wù)院土地行政主管部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)全國(guó)土地的管理和監(jiān)督工作。縣級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)國(guó)務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定。農(nóng)民集體所有的土地，由縣級(jí)人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書(shū)，確認(rèn)所有權(quán)。農(nóng)民集體所有的土地，依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級(jí)人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書(shū)，確認(rèn)使用權(quán)；其中，中央國(guó)家機(jī)關(guān)使用的國(guó)有土地的具體登記機(jī)關(guān)，由國(guó)務(wù)院確定。根據(jù)《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問(wèn)題的通知》的規(guī)定，土地使用權(quán)的抵押登記必須以土地使用權(quán)的登記為基礎(chǔ)，并遵循登記機(jī)關(guān)一致的原則，異地抵押的，必須到土地所在地的原土地使用權(quán)登記機(jī)關(guān)辦理抵押登記�？h級(jí)以上地方人民政府的土地管理部門負(fù)責(zé)土地使用權(quán)登記工作。

　　2.以城市房地產(chǎn)或鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定的部門。城市房地產(chǎn)屬《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》調(diào)整的對(duì)象，該法的第6條、第59條、第61條規(guī)定，國(guó)務(wù)院建設(shè)行政主管部門、土地管理部門依照國(guó)務(wù)院規(guī)定的職權(quán)劃分，各司其職、密切配合，負(fù)責(zé)全國(guó)的房地產(chǎn)管理工作。國(guó)家實(shí)行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度。

　　因此，無(wú)論是從房地產(chǎn)抵押合同的議定或是房地產(chǎn)估價(jià)來(lái)講，確定權(quán)屬情況及其性質(zhì)是關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，其直接規(guī)范著經(jīng)濟(jì)以及估價(jià)行為的合法性和有效性，對(duì)于從估價(jià)角度講確權(quán)之后的重要問(wèn)題是確定在該權(quán)屬上的經(jīng)濟(jì)利益。

　　辦理房地產(chǎn)抵押登記應(yīng)提交的文件主要有主合同和抵押合同以及房屋所有權(quán)證書(shū)、土地使用權(quán)證書(shū)。抵押登記程序可細(xì)分為兩部分：

　　一、土地使用權(quán)抵押登記程序

　�。ㄒ唬┩恋厥褂脵�(quán)的地價(jià)評(píng)估和合同的簽訂。土地使用權(quán)抵押應(yīng)當(dāng)由抵押人和抵押權(quán)人簽訂抵押合同。

　　1.以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)，由抵押權(quán)人進(jìn)行地價(jià)評(píng)估或由具有土地估價(jià)資格的中介機(jī)構(gòu)評(píng)估并經(jīng)抵押權(quán)人認(rèn)可后，由抵押人和抵押權(quán)人簽訂抵押合同。

　　2.以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)，由抵押人委托具有土地估價(jià)資格的中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行地價(jià)評(píng)估，經(jīng)土地管理部門確認(rèn)，并批準(zhǔn)抵押，核定出讓金后，由抵押人和抵押權(quán)人簽訂抵押合同。因此，在劃撥土地的估價(jià)中，金融機(jī)構(gòu)和房地產(chǎn)估價(jià)機(jī)構(gòu)都應(yīng)對(duì)出讓金部分以及由此產(chǎn)生的相關(guān)稅費(fèi)加以重視，房地產(chǎn)估價(jià)機(jī)構(gòu)有義務(wù)在估價(jià)報(bào)告中對(duì)其加以披露。這就要求房地產(chǎn)估價(jià)機(jī)構(gòu)詳細(xì)掌握當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)房地產(chǎn)的各種政策、規(guī)章制度，有依據(jù)的向相關(guān)的報(bào)告使用者提供咨詢意見(jiàn)，以實(shí)現(xiàn)房地產(chǎn)估價(jià)機(jī)構(gòu)的顧問(wèn)功能。

　　3.鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)廠房等建筑物抵押涉及農(nóng)民集體土地使用權(quán)的抵押，由抵押人委托具有土地估價(jià)資格的中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行地價(jià)評(píng)估，經(jīng)土地管理部門的確認(rèn)，并明確實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的方式，需要轉(zhuǎn)為國(guó)有的，同時(shí)核定土地使用權(quán)出讓金及相關(guān)稅費(fèi)。然后，由抵押人和抵押權(quán)人簽訂抵押合同。

　　4.包方式取得的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的農(nóng)民集體土地使用權(quán)，由抵押人委托具有土地估價(jià)資格的中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行地價(jià)評(píng)估，并經(jīng)土地管理部門確認(rèn)后，由抵押人和抵押權(quán)人簽訂抵押合同。

　　抵押出讓土地使用權(quán)的，抵押終止期限不得超過(guò)土地出讓終止期限。

　�。ǘ�）土地使用權(quán)抵押登記申請(qǐng)

　　土地使用權(quán)設(shè)立抵押權(quán)的，抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)在抵押合同簽訂后15日內(nèi)，持被抵押的土地的使用權(quán)證、抵押合同、地價(jià)評(píng)估及確認(rèn)報(bào)告、抵押人和抵押權(quán)人的身份證件共同到土地管理部門申請(qǐng)抵押登記，一方到場(chǎng)申請(qǐng)抵押登記的，必須持有對(duì)方的授權(quán)委托文件。除提交上述材料外，還應(yīng)分情況，提交以下材料：

　　1.劃撥土地使用權(quán)抵押的，提交土地管理部門確認(rèn)的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金的證明；

　　2.房屋及其占有范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的，提交房屋所有權(quán)證；

　　3.抵押鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)廠房等建筑物涉及農(nóng)民集體土地使用權(quán)抵押的，提交集體所有者同意抵押的證明；

　　4.承包方式取得的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的集體土地使用權(quán)抵押的，提交該集體土地所有者同意抵押的證明；

　　5.抵押人和抵押權(quán)人委托他人辦理抵押登記的，提交委托書(shū)和代理人身份證件；

　　6.抵押權(quán)人為非金融機(jī)構(gòu)的，其抵押借款行為依法應(yīng)當(dāng)辦理有關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件；

　　同一宗地多次抵押時(shí)，以收到抵押登記申請(qǐng)先后為序辦理登記。未按規(guī)定提交有關(guān)證明文件的土地使用權(quán)抵押登記申請(qǐng)，土地管理部門不予受理。

　�。ㄈ�）土地使用權(quán)抵押登記和變更登記

　　抵押登記申請(qǐng)經(jīng)審查，符合規(guī)定要求的，準(zhǔn)予登記，土地管理部門在抵押土地的土地登記卡上進(jìn)行注冊(cè)登記。同時(shí)在抵押人的土地使用證內(nèi)進(jìn)行記錄，并向抵押權(quán)人核發(fā)《土地他項(xiàng)權(quán)利證明書(shū)》，土地使用權(quán)抵押權(quán)正式生效。因此，土地使用權(quán)抵押權(quán)取得的法律證明文件是《土地他項(xiàng)權(quán)利證明書(shū)》，土地抵押權(quán)人以任何形式占有或控制抵押人的土地使用證，不僅不符合法律規(guī)定，而且對(duì)其未來(lái)實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)不會(huì)產(chǎn)生任何有利的影響。

　　土地使用權(quán)分割抵押的，由土地管理部門確定抵押土地的界線和面積，即一宗土地分割抵押時(shí)的分割劃分權(quán)只能屬于土地管理部門。

　　抵押期間，抵押合同發(fā)生變更的，抵押當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押合同變更后15日內(nèi)，持有關(guān)文件到土地管理部門辦理變更抵押登記手續(xù)。

　　因處分抵押財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的，被處分土地使用權(quán)的受讓方、抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)在抵押財(cái)產(chǎn)處分30日內(nèi)持有關(guān)證明文件到土地管理部門辦理變更土地登記手續(xù)。處分抵押財(cái)產(chǎn)涉及集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)為國(guó)有土地的，按土地管理的有關(guān)規(guī)定辦理。

　　抵押合同的解除或終止，抵押權(quán)人應(yīng)出具解除或終止抵押合同的證明文件，與《土地他項(xiàng)權(quán)利證明書(shū)》一起交抵押人、抵押人自抵押合同終止或解除之日起15日內(nèi)，持有關(guān)證明文件到土地管理部門辦理注銷抵押登記手續(xù)。

　　5.房地產(chǎn)抵押登記程序