2020合同的訂立（2道題）

　　合同的訂立要經(jīng)過兩個(gè)必要的程序，即要約與承諾。

　　合同的內(nèi)在要求

　　要求其要具備合的一般條款，在這一條款之上，根據(jù)具全的合同標(biāo)的增加相應(yīng)的內(nèi)容。外在要求表現(xiàn)為合同要具備一定的形式，有的合同由于其不具備外在的形式要求而不能具有法律效力。

　　2021掌握要約

　　一、要約的概念

　　要約，在商業(yè)活動(dòng)中又稱發(fā)盤、發(fā)價(jià)、出盤、出價(jià)、報(bào)價(jià)。

　　要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意思表示。發(fā)出要約的人稱為要約人，接受要約的人稱為受要約人。

　　二、要約的構(gòu)成要件是：（缺一不可）

　　1、要約人以訂立合同為目的向相對(duì)人所作的意思表示；

　　2、要約內(nèi)容具體確定；（使合同成立的必要的條款和要約內(nèi)容必須明確，不能含糊不清）

　　3、要約應(yīng)表明一旦受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束（合同即告成立）。

　　三、要約的方式

　　要約的方式包括書面形式、口頭形式和行為三種。

　　四、要約的生效（自要約生效起，其一旦被有效承諾，合同即告成立）

　　要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。

　　要約生效的情形具體可表現(xiàn)為：（選擇題）

　　（1）口頭形式的要約自受要約人了解要約內(nèi)容時(shí)發(fā)生效力；

　?。?）書面形式的要約自到達(dá)受要約人時(shí)發(fā)生效力；

　?。?）采用數(shù)據(jù)電子文件形式的要約，當(dāng)收件人指定特定系統(tǒng)接收電文的，自該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間（視為到達(dá)時(shí)間），該要約發(fā)生效力；若收件人未指定特定系統(tǒng)接收電文的，自該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人任何系統(tǒng)的首次時(shí)間（視為到達(dá)時(shí)間），該要約發(fā)生效力。

　　五、要約的撤回（使要約不要生效）

　　指在要約發(fā)生法律效力之前，要約人使其不發(fā)生法律效力而取消要約的行為。

　　要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。

　　六、要約的撤銷（讓生效的要約失效）

　　指在要約發(fā)生法律效力之后，要約人使其喪失法律效力而取消要約的行為。

　　要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。

　　為了保護(hù)當(dāng)事人的利益，《合同法》第19條同時(shí)規(guī)定了有下列情形之一的，要約不得撤銷：

　　1、要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；

　　2、受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

　　要約的撤回與要約的撤銷在本質(zhì)上是一樣的，都是否定了已經(jīng)發(fā)出去的要約。其區(qū)別在于：要約的撤回發(fā)生在要約生效之前，而要約的撤銷則是發(fā)生在要約生效之后。

　　七、要約的消滅

　　1、要約人依法撤銷要約的

　　2、拒絕要約的通知到達(dá)

　　要約人受要約人拒絕要約的方式通常有：通知；保持沉默。

　　3、承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾

　　4、受要約人對(duì)要約內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更在受要約人回復(fù)時(shí)，對(duì)要約的內(nèi)容作實(shí)質(zhì)怕變更的，視為新要約，原要約失效。

　　八、要約邀請(qǐng)

　　也稱為“要約引誘”，是指行為人作出的邀請(qǐng)他方向自己發(fā)出要約的意思表示。

　　例如：寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。但是如果商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

　　2022.掌握承諾

　　一、承諾的概念（要約――新要約――更新要約――承諾）

　　承諾是受要約人同意要約的意思表示。

　　承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。

　　二、承諾的構(gòu)成要件：

　　1、承諾必須由受要約人向要約人作出

　　作出承諾的可以是受要約人本人，也可以是其授權(quán)代理人。受要約人以外的任何第三人即使知道要約的內(nèi)容并就此作出同意的意思表示，也不能認(rèn)為是承諾。

　　2、承諾應(yīng)在要約規(guī)定的期限內(nèi)作出

　　要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開始計(jì)算。信件未載明日期的，自寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算。要約以電話、傳真等快遞通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開始計(jì)算。

　　3、承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致

　　若受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作實(shí)質(zhì)性變更，則不為承諾，而視為新要約。

　　實(shí)質(zhì)性變更指包括合同標(biāo)的、質(zhì)量、數(shù)量、價(jià)款或酬金、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和爭(zhēng)議解決辦法等的變更。

　　若承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。

　　4、承諾的方式必須符合要求

　　承諾應(yīng)當(dāng)以退知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表時(shí)可以通過行為作出承諾的除外。

　　所謂行為承諾，如果要約人對(duì)承諾方式?jīng)]有特定要求，承諾可以明確表示，也可要約人的行為來推斷。緘默是不作任何表示，即不行為，與默示不同。緘默與不行為是沒有任何表示，所以不構(gòu)成承諾。

　　三、承諾生效

　?。ㄒ唬┏兄Z生效時(shí)刻的確認(rèn)：承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。

　　采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。

　?。ǘ┏兄Z期限的計(jì)算

　　要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：

　　1、要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；

　　2、要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。

　　四、承諾超期與承諾延誤（受要約人過錯(cuò)，要約肯定有效）

　　承諾超期是指受要約人主觀上超過承諾期限而發(fā)出承諾導(dǎo)致承諾遲延到達(dá)要約人。

　　受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。

　　承諾延誤是指受要約人發(fā)出的承諾由于外界原因而延遲到達(dá)要約人。

　　受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

　　五、承諾的撤回

　　承諾的撤回是指承諾發(fā)出之后，生效之前，承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的行為。

　　承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。

　　要約可以撤回，也可以撤銷。但是承諾卻只可以撤回，而不可以撤銷。

　　投標(biāo)文件是要約，中標(biāo)通知書是承諾。

　　2023 掌握合同的一般條款

　　合同的一般條款包括：當(dāng)事人名稱或者姓名和住所（主體），標(biāo)的（客體），數(shù)量，質(zhì)量，價(jià)款或酬金，履行期限、地點(diǎn)和方式，違約責(zé)任，解決爭(zhēng)議的方法（內(nèi)容）。

　　合同當(dāng)事人可以在合同中約定爭(zhēng)議解決方式。

　　2024掌握合同的形式

　　合同的形式有口頭形式、書面形式和其他形式。

　　書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文等有形地表現(xiàn)。其它形式即行為推定形式，只適用于法律明確規(guī)定、交易習(xí)慣許可或者要約明確表明時(shí)。

　　2025掌握締約過失責(zé)任

　　一、締約過失責(zé)任概念（有合約，違法；無合約，締結(jié)）

　　締約過失責(zé)任是指在訂立合同過程中，一方因違背誠實(shí)信用原則所要求的義務(wù)而致使合同不成立，或者雖已成立但被確認(rèn)無效或者被撤銷時(shí)，造成確信該合同有效成立的當(dāng)事人信賴?yán)嬖馐軗p失，依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。這種責(zé)任主要表現(xiàn)為賠償責(zé)任。

　　二、構(gòu)成締約過失責(zé)任應(yīng)具備如下條件：

　?。ㄒ唬┰撠?zé)任發(fā)生在訂立合同的過程中

　　這是違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的根本區(qū)別。只有合同尚未生效，或者雖已生效但被確認(rèn)無效或被撤銷時(shí)，才可能發(fā)生締約過失責(zé)任。合同是否有效存在，是判定是否存在締約過失責(zé)任的關(guān)鍵。

　?。ǘ┊?dāng)事人違反了誠實(shí)信用原則所要求的義務(wù)（違反先合義務(wù)）

　　由于合同未成立，因此當(dāng)事人并不承擔(dān)合同義務(wù)。但是，在訂約階段，依據(jù)誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人人負(fù)有保密、誠實(shí)等法定義務(wù)，這種義務(wù)也稱先合同義務(wù)。若當(dāng)事人因過錯(cuò)違反此義務(wù)，則可能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。

　?。ㄈ┦芎Ψ降?font color="#ff0000">信賴?yán)嬖馐軗p失（發(fā)生了費(fèi)用）

　　所謂信賴?yán)鎿p失，指一方實(shí)施某種行為（如訂約建議）后，另一方對(duì)此產(chǎn)生信賴（如相信對(duì)方可能與自己立約），并為此發(fā)生了費(fèi)用，后因前者違反誠實(shí)信用原則導(dǎo)致合同未成立或者無效，該費(fèi)用未得到補(bǔ)償而受到的損失。

　　三、締約過失責(zé)任的主要情形

　?。ㄒ唬┘俳栌喠⒑贤?，惡意進(jìn)行磋商

　　惡意磋商是在缺乏訂立合同真實(shí)意愿情況下以訂立合同為名目與他人磋商。其真實(shí)目的可能是破壞對(duì)方與第三方訂立合同，也可能是貽誤競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商機(jī)等。

　?。ǘ┕室怆[瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況

　　依誠實(shí)信用原則，締約當(dāng)事人負(fù)有如實(shí)告知義務(wù)，主要包括：告知自身財(cái)務(wù)狀況和履約能力；告知標(biāo)的物真實(shí)狀況（包括瑕疵、性能、使用方法等）。若違反此項(xiàng)義務(wù)，即構(gòu)成欺詐；若因此致對(duì)方受到損害，應(yīng)負(fù)締約過失責(zé)任。

　?。ㄈ┢渌`背誠實(shí)信用原則的行為主要有如下幾種情形：

　　1、違反有效要約和要約邀請(qǐng)，違反初步協(xié)議，未盡保護(hù)、照顧、通知、保密等附隨義務(wù)，違反強(qiáng)制締約義務(wù)?！　?/p>

　　2、泄露或不正當(dāng)使用商業(yè)秘密。