二級建造師合同的效力

2019-04-24 16：56　　來源：建設(shè)工程教育網(wǎng) 字體：大小打印收藏

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2019年二級建造師臨考速成

　　2030 合同的效力

　　2031掌握合同的生效

　　一、合同成立

　　合同成立是指當事人完成了簽訂合同過程，并就合同內(nèi)容協(xié)商一致。合同成立不同于合同生效。合同生效是法律認可合同效力，強調(diào)合同內(nèi)容合法性。因此，合同成立體現(xiàn)了當事人的意志，而合同生效體現(xiàn)國家意志。合同成立是合同生效的前提條件，如果合同不成立，是不可能生效的。

　　(一)合同成立的一般要件

　　1、存在訂約當事人

　　2、訂約當事人對主要條款達成一致(根本標志)

　　3、經(jīng)歷要約與承諾兩個階段當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。締約當事人就訂立合同達成合意，一般應(yīng)經(jīng)過要約、承諾階段。

　　(二)合同成立時間

　　當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。各方當事人簽字或者蓋章的時間不在同一時間的，最后一方簽字或者蓋章時合同成立。

　　當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。此時，確認書具有最終正式承諾的意義。

　　(三)合同成立地點

　　承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的點;沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。

　　二、合同生效

　　合同生效要件是判斷合同是否具備生效條件而產(chǎn)生法律效力的標準。

　　合同生效需要具備以下要件：

　　(一)訂立合同的當事人必須具有相應(yīng)民事權(quán)利能力和民事行為能力

　　當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。

　　(二)意思表示真實

　　意思表示真實是合同生效的重要構(gòu)成要件。

　　(三)不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不損害社會公共利益

　　法律是狹義的法律，是全國人民代表大會及其常務(wù)委員會依法通過的規(guī)范性文件。行政法規(guī)是國務(wù)院依法制定的規(guī)范性文件。所謂強制性規(guī)定是，當事人必須遵守的不得通過協(xié)議加以改變的。

　　(四)具備法律所要求的形式(訂立合同的程序與合同的表現(xiàn)形式)

　　依法成立的合同應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。

　　2032掌握無效合同

　　一、無效合同(以為訂立，自始自終無效)

　　無效合同，指合同雖然已經(jīng)成立，但因其嚴重欠缺生效要件而不產(chǎn)生合同法律效力的合同。

　　無效合同具有以下特征：

　　1)合同自始無效;2)合同絕對無效(違反國家和法律);3)合同當然無效;4)合同無效，可能全部無效，也可能是部分無效;5)合同無效，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。

　　二、無效合同的原因(違法)

　　(一)一方以欺詐的手段訂立合同，損害國家利益(重點)

　　并非所有通過欺詐、脅迫的手段訂立的合同都是無效合同，只有合同損害了國家利益才能導致合同無效。沒有損害國家利益的合同是可撤銷合同。

　　(二)一方以脅迫的手段訂立合同，損害國家利益

　　其構(gòu)成條件有：1)具有脅迫的故意;2)實施了脅迫行為;3)行為是非法或不當;4)因脅迫訂立合同以及脅迫行為損害了國家利益。

　　(三)惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同

　　惡意串通的合同是指當事人同謀，共同訂立某種合同，造成國家、集體或者第三人利益損害的合同。

　　(四)以合法形式掩蓋非法目的

　　以合法形式掩蓋非法目的指，當事人實施的行為在形式上是合法的，但在內(nèi)容上或者目的上是非法的。以合法形式掩蓋非法目的的合同并不要求造成損害后果，即無論造成損害與否，只要符合上述特征，即可構(gòu)成。

　　(五)損害社會公共利益

　　將損害社會公共利益的合同規(guī)定為無效合同，利用“社會公共利益”概念定義的彈性，有助于彌補現(xiàn)行法律、行政法規(guī)規(guī)定的缺失。

　　(六)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定(狹義法律)

　　合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。同時，必須是違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范才導致合同無效，違反其中任意性規(guī)范并不導致合同無效。

　　三、無效免責條款

　　免責條款，是指當事人在合同中約定免除或者限制其未來責任的合同條款;免責條款無效，是指沒有法律約束力的免責條款。

　　合同中的下列免責條款無效：

　　1.造成對方人身傷害的;

　　2.因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

　　四、合同無效的法律后果具有不得履行性

　　1)返還財產(chǎn);2)折價補償;3)賠償損失;4)收歸國庫所有(追繳)追繳財產(chǎn)包括已經(jīng)取得的財產(chǎn)和約定取得的財產(chǎn)。

　　2033掌握可變更、可撤銷合同

　　一、可變更、可撤銷合同的概念

　　可變更、可撤銷合同，是指因意思表示不真實，法律允許撤銷權(quán)人通過行使撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的合同效力歸于消滅或使合同內(nèi)容變更。

　　二、可變更、可撤銷合同的原因

　　(一)因重大誤解訂立的合同(自己過錯)

　　重大誤解的構(gòu)成條件如下：

　　1、表意人因為誤解作出了意思表示

　　2、表意人的誤解是重大的

　　3、誤解是由表意人自己的過失造成的

　　4、誤解不應(yīng)是表意人故意發(fā)生的

　　(二)顯失公平(訂立就顯失公平)

　　1、合同在訂立時就顯失公平。

　　2、合同的內(nèi)容在客觀上利益嚴重失衡。

　　3、受有過高利益的當事人在主觀上具有利用對方的故意。

　　(三)因欺詐脅迫而訂立的合同

　　因欺詐、脅迫而訂立的合同應(yīng)區(qū)分為兩類：一類是欺詐、脅迫的手段訂立合同而損害國家利益的，應(yīng)作為無效合同對待;另一類是以欺詐、脅迫的手段訂立合同但未損害國家利益的，應(yīng)作為可變更、可撤銷合同處理，即被欺詐人、被脅迫人有權(quán)將合同變更或撤銷。

　　(四)乘人之危而訂立的合同

　　1、不法行為乘對方危難或者急迫之際逼迫對方

　　2、受害人因為自身危難或者急迫而訂立合同

　　3、不法行為人所獲得的利益超過了法律的允許的程度

　　三、撤銷權(quán)的行使

　　(一)行使撤銷權(quán)的主體

　　如果出現(xiàn)上述可變更、可撤銷合同，撤銷權(quán)由重大誤解的誤解人、顯失公平的受害人、被欺詐方、被脅迫方、乘人之危的受害方行使。只有受損害方才有權(quán)行使合同撤銷權(quán)，對方當事人不享有撤銷權(quán)。

　　(二)撤銷權(quán)的救濟(一年內(nèi))

　　一旦合同是可撤銷的，則撤銷權(quán)人可以申請法院或者仲裁機構(gòu)撤銷合同，也可以申請法院或者仲裁機構(gòu)變更合同，當然，還可以不行使撤銷權(quán)繼，繼續(xù)認可該合同效力。如果撤銷權(quán)人請求變更的，法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。當事人請求撤銷的，人民法院可以變更。

　　出于公平起見，需要以地申請撤銷的事由進行具體分析而做出是否允許當事人撤銷的決定。

　　(三)撤銷權(quán)的消滅

　　有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：

　　1、具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán);

　　2、具有撤銷權(quán)的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。

　　注意：可變更、可撤銷合同與無效合同的區(qū)別

　　(一)原因不同

　　無效合同是非法合同。導致合同無效的原因不僅在于損害當事人的權(quán)益，還在于損害國家、社會和他人的利益。

　　可變更、可撤銷合同雖然也具有違法性，但主要涉及當事人之間的利益。導致合同可撤銷的原因在于意思表示有瑕疵。

　　當合同同時具有無效事由和撤銷事由時，該合同按無效合同處理，否則就是放縱當事人的違法行為。

　　(二)原因與結(jié)果的關(guān)系不同

　　無效合同的原因和結(jié)果是一種必然的關(guān)系。對于無效合同，原因的存在必然導致合同的無效。

　　可變更、可撤銷合同的原因與結(jié)果之間是一種或然的關(guān)系。對于可變更、可撤銷合同，原因的存在并不必然導致合同的變更或撤銷。其結(jié)果取決于當事人是否行使撤銷權(quán)。

　　(三)確認合同效力的機關(guān)不同

　　確認合同無效的機關(guān)不僅包括人民法院和仲裁機構(gòu)，國家有關(guān)市場管理機關(guān)也有權(quán)依法確認合同無效。例如，根據(jù)《招標投標法》，對惡意串通中標的，國家有關(guān)市場管理機關(guān)也有權(quán)依法確認中標無效，也即確認合同無效。

　　確認合同的變更或撤銷的機關(guān)只有人民法院和仲裁機構(gòu)。

　　(四)可撤銷合同被撤銷的后果(溯及既往)

　　在可變更、可撤銷合同被撤銷之前，該合同具有效力。被撤銷之后，該合同即不具有效力，且將溯及既往，即自合同成立之始起就不具有效力，當事人不受該合同約束，不得基于該合同主張認可權(quán)利或承擔任何義務(wù)。

　　2034掌握效力待定合同

　　一、效力待定合同的概述(訂立是否生效，需補充條件)

　　效力待訂合同是指合同訂立后，是否具有效力還未確定，須權(quán)利人追認才能生效的合同。

　　效力待定合同不同于無效合同，二者主要區(qū)別在于：無效合同具有違法性，其不具有效力是自始確定的，不會因其他行為而產(chǎn)生法律效力;效力待定合同并無違法性，只是效力不確定，法律并不強行干預，而將選擇合同效力的權(quán)利賦予相關(guān)當事人或者真正權(quán)利人。

　　效力待定合同不同于可撤銷合同，二者主要區(qū)別于：可撤銷合同在未被撤銷前具有效力的，效力待定合同是欠缺某種生效要件，是否有效未確定;可撤銷合同只能通過法院或者仲裁機構(gòu)進行撤銷，效力待定合同不必通過法院或者仲裁機構(gòu)，而是通過私人之間的行為(追認、催告)或者一定事實來確定合同效力。效力待定合同在訂立時是無效的，只有經(jīng)過追認才轉(zhuǎn)化為有效合同，未經(jīng)追認，就永遠處于無效狀態(tài)。

　　二、效力待定合同的類型及其處理

　　(一)限制民事行為能力人依法不能獨立簽訂的合同限制

　　民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。

　　相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當以通知的方式作出。

　　(二)無權(quán)代理人以被代理人名義訂立的合同行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。

　　相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當以通知的方式作出。

　　行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。因表見代理訂立的合同如無其他導致合同無效的原因有效。

　　(三)越權(quán)訂立的合同

　　法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

　　超越權(quán)限訂立的合同是否有效取決于相對人是否知道行為人超越權(quán)限。

　　(四)無處分權(quán)人訂立的合同(自己名義)

　　所有權(quán)人或法律授權(quán)的人才能對財產(chǎn)行使處分權(quán)。無處分權(quán)人只能對財產(chǎn)享有占有、使用權(quán)。