本文所稱的“工程師”在我國(guó)稱為“監(jiān)理工程師”或“監(jiān)理單位”，在美國(guó)、香港稱為“建筑師”，在英國(guó)稱為“咨詢工程師”，國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)將其統(tǒng)一稱為工程師。

　　盡管《建筑法》第三十四條有“工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)單位的委托，客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務(wù)”的規(guī)定，但監(jiān)理工程師的究竟地位如何，是業(yè)主的代理人，是獨(dú)立的第三人，還是爭(zhēng)議裁決人，工程師的決定是否具有最終約束力仍是一個(gè)模糊的問(wèn)題。這也給建筑工程糾紛爭(zhēng)議的解決和案件審理帶來(lái)了不確定性。本文作者在國(guó)內(nèi)外合同文本及工程慣例比較的基礎(chǔ)上，著重分析并闡明了在我國(guó)法律體系下對(duì)工程師地位應(yīng)有的理解――工程師的基本地位是發(fā)包人的代理人，其作出的決定（或處分性簽證）對(duì)承包人一般不具有最終約束力。

　　一、典型的工程糾紛，耐人尋味的工程師地位

　　座落在上海市××路口的某三十六層涉外辦公大樓由上海某房地產(chǎn)開發(fā)公司投資建造。1995年11月，經(jīng)議標(biāo)程序，房地產(chǎn)公司發(fā)出中標(biāo)通知書確認(rèn)香港某施工企業(yè)為該大樓上蓋工程總承包人。隨后雙方簽訂了工程施工合同。該合同采用經(jīng)房地產(chǎn)公司修改后的香港建筑工程合同文本。該合同約定：固定總價(jià)為5111.6萬(wàn)美元，開工日期為1995年11月28日，竣工日期為1998年4月11日；設(shè)計(jì)單位為某國(guó)際公司，設(shè)計(jì)單位根據(jù)合同條款的授權(quán)發(fā)出指示，全面負(fù)責(zé)業(yè)主方的工程管理工作，如提供設(shè)計(jì)圖紙、進(jìn)行工程變更、簽發(fā)付款證書、竣工證書、決定變更價(jià)款、工期順延、費(fèi)用索賠等；總承包人對(duì)設(shè)計(jì)單位或建設(shè)單位，建設(shè)單位對(duì)總承包人如有異議，可提起訴訟；此外，合同還約定了估算單位和質(zhì)監(jiān)單位為上海E監(jiān)理公司，二者配合設(shè)計(jì)單位的工作。

　　由于設(shè)計(jì)變更、延誤支付進(jìn)度款等原因，上蓋工程于1998年11月1日竣工并交付使用。后因房地產(chǎn)公司拖欠約400萬(wàn)美元的工程款，施工企業(yè)在反復(fù)催討無(wú)著的情況下，于1999年5月提起訴訟，要求房地產(chǎn)公司支付拖欠工程款及利息、賠償延期延長(zhǎng)所致?lián)p失，訴請(qǐng)金額總計(jì)715.8萬(wàn)美元。同時(shí)，房地產(chǎn)公司也以工期拖延、質(zhì)量缺陷及未完工程為由提起訴訟，訴請(qǐng)金額總計(jì)582.3萬(wàn)美元。其中兩項(xiàng)主要爭(zhēng)議為防火門品牌變更的扣款、工期延誤的原因及責(zé)任承擔(dān)，涉及雙方訴請(qǐng)金額達(dá)800萬(wàn)美元，二者均與設(shè)計(jì)單位的簽證密切相關(guān)。

　　防火門品牌變更的扣款的事實(shí)及爭(zhēng)議為：對(duì)防火門項(xiàng)目，施工企業(yè)的合同報(bào)價(jià)為78萬(wàn)美元；應(yīng)房地產(chǎn)公司就日本××品牌的詢價(jià)，施工企業(yè)曾就此報(bào)出了197萬(wàn)美元的價(jià)格，后又承諾“如貴司采用指定的日本××牌防火門而符合國(guó)內(nèi)防火規(guī)格”，可以接受并不增加合同報(bào)價(jià)；其后簽訂的協(xié)議書及合同約定采用“日本××牌產(chǎn)品（……）或其它經(jīng)上海市消防局設(shè)計(jì)單位認(rèn)可的等質(zhì)產(chǎn)品”。在施工過(guò)程中，因日本××牌不符合上海消防要求等原因，經(jīng)設(shè)計(jì)單位同意，防火門最終使用了符合上海消防要求的國(guó)產(chǎn)××品牌。同時(shí)，設(shè)計(jì)單位決定按“原合同造價(jià)扣款”，并指示估算單位按該原則核價(jià)。隨后，估算單位作出核價(jià)，認(rèn)為扣款金額為11.4萬(wàn)美元。房地產(chǎn)公司置設(shè)計(jì)單位的上述決定于不顧，認(rèn)為施工企業(yè)未使用日本××品牌是一種違約行為，要求扣除日本××品牌和實(shí)際使用的國(guó)產(chǎn)品牌市場(chǎng)價(jià)的價(jià)差123萬(wàn)美元。

　　工期延誤的事實(shí)及爭(zhēng)議為：上述工程竣工日期從合同約定的1997年4月11日推遲到1997年11月1日，共計(jì)拖延了205天。對(duì)該延誤情況，施工企業(yè)以拖延支付進(jìn)度款、設(shè)計(jì)變更、開工日期拖延等等事由多次申請(qǐng)工期順延，設(shè)計(jì)單位僅批準(zhǔn)了19天，此外的189天延誤均未予批準(zhǔn)。為此，施工企業(yè)重新整理證據(jù)，提起訴訟要求根據(jù)法律及合同順延189天工期，并要求房地產(chǎn)公司承擔(dān)工期延長(zhǎng)所致?lián)p失。房地產(chǎn)公司認(rèn)為設(shè)計(jì)單位系雙方在合同共同委托，所作工期評(píng)核對(duì)施工企業(yè)具有約束力，工期不應(yīng)順延，法院也不應(yīng)予以修改，并提起訴訟要求施工企業(yè)承擔(dān)工期逾期竣工的違約責(zé)任。

　　上述案例是一起典型的施工單位催討工程款，建設(shè)單位以工期、質(zhì)量作為對(duì)抗的工程糾紛。該糾紛主要爭(zhēng)議事實(shí)所涉及的設(shè)計(jì)單位工程索賠中的地位及作用耐人尋味：設(shè)計(jì)單位對(duì)其不利的防火門扣款決定，房地產(chǎn)公司全盤予以推翻；設(shè)計(jì)單位對(duì)其有利的工期順延的批核，房地產(chǎn)公司則引以為據(jù)，根據(jù)就不理踩施工企業(yè)的事實(shí)和理由。上述案例中所出現(xiàn)的問(wèn)題并非特例，在國(guó)際工程中，工程師地位之爭(zhēng)由來(lái)已久。在我國(guó)，工程師的地位更是模糊不清。合同文本及適用法律不同，工程師的地位就會(huì)有所不同。我國(guó)《建筑法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)的頒布確立了工程法律的較為完備的體系，也為明確工程師在工程索賠中的地位和作用等問(wèn)題提供了依據(jù)。

　　二、工程師的權(quán)利源于業(yè)主的授權(quán)，其基本地位是業(yè)主的代理人

　　工程師不是工程施工合同的簽約方，也不是政府授權(quán)的工程管理者，其為何能夠介入工程施工合同的承發(fā)包雙方之間？工程的交易習(xí)慣是：發(fā)包人與工程師簽訂委托監(jiān)理合同，委托工程師進(jìn)行工程關(guān)系，并支付一定的報(bào)酬；發(fā)包人與承包人簽訂的工程施工合同約定工程師可以進(jìn)行的工作范圍；承包人與工程師之間并無(wú)合同關(guān)系�；�于此，可以判斷工程師介入工程的依據(jù)不外乎三種情況：第一種情況是發(fā)包人基于委托監(jiān)理合同的委托，第二種情況是發(fā)包人和承包人基于工程施工合同的共同委托，第三種情況是前兩種情況兼而有之�，F(xiàn)分析如下：

　　我國(guó)法律規(guī)定：委托監(jiān)理合同確立的是發(fā)包人與工程師的委托關(guān)系，工程師處理的是發(fā)包人的事務(wù)，接受的是發(fā)包人的指令，維護(hù)的是發(fā)包人的利益，是發(fā)包人的代理人。監(jiān)理合同既非技術(shù)合同，也非工程合同，而是委托合同。《合同法》第二百七十六條規(guī)定：“建設(shè)工程實(shí)行監(jiān)理的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權(quán)利和義務(wù)以及法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依照本法委托合同以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。我國(guó)《合同法》、《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》均認(rèn)為是工程師是發(fā)包人的代理人�！逗贤�法》第三百九十九條規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)”�！督ㄖ�法》第三十一條規(guī)定：“實(shí)行監(jiān)理的建筑工程，由建設(shè)單位委托具有相應(yīng)資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位監(jiān)理。建設(shè)單位與其委托的工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)訂立書面委托監(jiān)理合同”�！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十二條規(guī)定：“實(shí)行監(jiān)理的建設(shè)工程，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)委托具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的工程監(jiān)理單位進(jìn)行監(jiān)理”。

　　委托監(jiān)理合同示范文本規(guī)定工程師的主要責(zé)任仍是作為發(fā)包人的代理人、處理發(fā)包人的事務(wù)。我國(guó)建設(shè)部、國(guó)家工商行政管理局于二ΟΟΟ年二月十七日修訂的《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同（示范文本）》（GF-2000-0202）。該文本規(guī)定工程師在工程施工中的主要職責(zé)是：工程師接受發(fā)包人的委托，征得發(fā)包人同意的前提下，代發(fā)包人行使組織協(xié)調(diào)工程建設(shè)有關(guān)協(xié)作單位，發(fā)布開工令、停工令、復(fù)工令，工程上使用的材料和施工質(zhì)量的檢驗(yàn)，工程施工進(jìn)度的檢查、監(jiān)督權(quán)，工程款支付的審核和簽認(rèn)等權(quán)利。國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)（FIDIC）制訂的《業(yè)主與咨詢工程師標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)協(xié)議書》也規(guī)定工程師的主要職責(zé)是行使發(fā)包人的權(quán)力、履行發(fā)包人的職責(zé)。同時(shí)，上述文本均規(guī)定，對(duì)工程師的失職行為，發(fā)包人承擔(dān)賠償責(zé)任，也反證工程師是發(fā)包人的代理人。

　　工程施工合同有關(guān)工程師條款的基本內(nèi)容是工程師經(jīng)發(fā)包人授權(quán)行使發(fā)包人的權(quán)利，而非發(fā)包人與承包人共同授權(quán)工程師行使權(quán)利，或者說(shuō)這些條款實(shí)質(zhì)是發(fā)包人授予工程師行使其在工程施工合同中部分或全部權(quán)利的一份授權(quán)委托書。建設(shè)部、國(guó)家工商行政管理局制訂的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）中的“工程師”指發(fā)包人授權(quán)代表或（監(jiān)理）工程師，發(fā)包人授權(quán)代表可以行使全部“工程師”的全部或部分權(quán)利，（監(jiān)理）工程師則行使剩余之權(quán)利。也就是說(shuō)，（監(jiān)理）工程師行使的其實(shí)就是發(fā)包人授權(quán)代表之權(quán)利。該文本通用條款第5.2條款 有關(guān)“發(fā)包人在專用條款內(nèi)要求工程師在行使某些職權(quán)前需要征得發(fā)包人批準(zhǔn)的，工程師應(yīng)征得發(fā)包人批準(zhǔn)”的規(guī)定也說(shuō)明工程師的權(quán)利實(shí)質(zhì)是發(fā)包人所授予。作為該文本制訂依據(jù)之一的國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)（FIDIC）1987年制訂的《土木工程施工合同條件》（第四版）也有類似之規(guī)定。該聯(lián)合會(huì)（FIDIC）制訂的《工程施工合同條件》（1999年第1版）通用條件第3.1條款更是明確指出“”發(fā)包人任命工程師“，”除非合同條件另有約定“， ”工程師履行職責(zé)或行使合同中明確規(guī)定的或必然隱含的權(quán)利，應(yīng)視為工程師為發(fā)包人工作“。這些主要規(guī)定無(wú)一不表明：工程師系受發(fā)包人之托，行使發(fā)包人的權(quán)利，而非受承發(fā)包雙方共同委托，行使雙方共同授予的權(quán)利或進(jìn)行調(diào)解。工程施工合同標(biāo)準(zhǔn)文本實(shí)質(zhì)上也是一份發(fā)包人對(duì)工程師的授權(quán)委托書。其完全符合《建筑法》第三十三條”實(shí)施建筑工程監(jiān)理前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將委托的工程監(jiān)理單位、監(jiān)理的內(nèi)容及監(jiān)理權(quán)限，書面通知被監(jiān)理的建筑施工企業(yè)“之要求。

　　以上分析表明：工程師的權(quán)利來(lái)源于其與發(fā)包人簽訂的委托監(jiān)理合同，工程施工合同有關(guān)工程師的規(guī)定不過(guò)是發(fā)包人其授予工程師其在工程施工合同中部分或全部權(quán)利的權(quán)利的一份授權(quán)委托書，工程師在工程施工合同中的基本地位是發(fā)包人的代理人。

　　三、工程師客觀公正之職業(yè)要求并不意味著其是獨(dú)立人，其是否有該地位應(yīng)視施工合同的約定

　　許多工程施工合同標(biāo)準(zhǔn)文本均規(guī)定除了作為發(fā)包人的代理人之外，工程師還有獨(dú)立人地位，但工程師何時(shí)行使的是代理人的權(quán)利，何時(shí)行使的是獨(dú)立人的權(quán)力，卻并不清晰。獨(dú)立人是指在工程施工合同履行過(guò)程中，接受簽約各方的共同委托，獨(dú)立處理工程事務(wù)的的第三方�！督ㄔO(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用條款第5.4條款規(guī)定“合同履行中，發(fā)生影響發(fā)包人承包人雙方權(quán)利或義務(wù)的事件時(shí)，負(fù)責(zé)監(jiān)理的工程師應(yīng)依據(jù)合同在其職權(quán)范圍內(nèi)客觀公正地進(jìn)行處理”。（FIDIC）制訂的《土木工程施工合同條件》（第四版）通用條件第2.6條款規(guī)定 “凡按照合同規(guī)定要求工程師自行采取可能影響業(yè)主或承包商的權(quán)利和義務(wù)的行動(dòng)時(shí)，他應(yīng)在合同條款規(guī)定內(nèi)，并兼顧所有條件的情況下，作出公正的處理”；有25處規(guī)定工程師就工期和價(jià)款確定問(wèn)題作出確定前應(yīng)該與“業(yè)主和承包商適當(dāng)?shù)貐f(xié)商”；第67.1條款規(guī)定，對(duì)承發(fā)包雙方的爭(zhēng)議及對(duì)其的異議，承發(fā)包任何一方均可按一定程序提交工程師裁決，對(duì)裁決不服的，70天內(nèi)應(yīng)提起訴訟或仲裁�；�于類似的合同文本的規(guī)定，許多人認(rèn)為工程師有四個(gè)角色：設(shè)計(jì)人、質(zhì)量控制者、計(jì)價(jià)及證明人，裁決人，其中前二者的工作為代理人的工作、后兩者的工作為獨(dú)立人的工作。對(duì)工程師所做的工作，哪些屬于代理人工作，哪些屬于獨(dú)立人工作，上述主張者也很難分清，于是得出“咨詢工程師不可能是純粹的第三方，但也不能簡(jiǎn)單地在不是第三方與不公正之間劃等好”之類模糊的結(jié)論。

　　1998年3月1日起施行的我國(guó)《建筑法》第三十四條規(guī)定：“ 工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)單位的委托，客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務(wù)” .該規(guī)定改變了1995年12月15日建設(shè)部、國(guó)家計(jì)委發(fā)布的《工程建設(shè)監(jiān)理規(guī)定》第18條有關(guān)“監(jiān)理單位應(yīng)按照公正、獨(dú)立、自主”的原則，開展工程建設(shè)監(jiān)理工作，公平地維護(hù)項(xiàng)目法人和被監(jiān)理單位的合法權(quán)益“之規(guī)定。筆者認(rèn)為該變化可以理解為：《建筑法》取消了工程師獨(dú)立人這一含糊的地位，肯定了工程師就是作為發(fā)包人的代理人這一清晰的地位，與《合同法》第276條及第21章委托合同有關(guān)規(guī)定相呼應(yīng)。

　　至于工程師應(yīng)該“客觀、公正”的理解，筆者認(rèn)為這是工程師作為社會(huì)中介機(jī)構(gòu)，法律要求其具備的職業(yè)道德要求。1996年1月1日起施行《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)建設(shè)監(jiān)理?xiàng)l例》第七條規(guī)定：“監(jiān)理工程師事務(wù)所和監(jiān)理工程師必須遵守法律、法規(guī)，遵守監(jiān)理工程師行業(yè)的執(zhí)業(yè)紀(jì)律和道德準(zhǔn)則，恪守科學(xué)、公正、誠(chéng)實(shí)信用的原則” .國(guó)際計(jì)委2000年1月3日頒布的《中介服務(wù)收費(fèi)管理辦法》第五條規(guī)定：“介機(jī)構(gòu)提供服務(wù)并實(shí)施收費(fèi)應(yīng)遵循公開、公正、誠(chéng)實(shí)信用的原則和公平競(jìng)爭(zhēng)、自愿有償、委托人付費(fèi)的原則，嚴(yán)格按照業(yè)務(wù)規(guī)程提供質(zhì)量合格的服務(wù)”。這些規(guī)定均將“公正、誠(chéng)實(shí)信用”作為工程師等中介機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)紀(jì)律和道德準(zhǔn)則。

　　綜合以上分析，筆者認(rèn)為：“客觀、公正”是工程師的職業(yè)要求，除非合同有明確約定工程師有獨(dú)立人的地位，應(yīng)認(rèn)為工程師在工程施工合同關(guān)系中不具有獨(dú)立人的地位；同時(shí)，在工程施工合同中，工程師就是發(fā)包人的代理人，不宜再約定工程師又是獨(dú)立人。上述案例的設(shè)計(jì)單位，工程施工合同并未賦予其有居間對(duì)承發(fā)包雙方的爭(zhēng)議或有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行評(píng)判的權(quán)利，很明顯僅是A房地產(chǎn)開發(fā)公司的代理人，與獨(dú)立人角色無(wú)涉。

　　四、除非施工合同特別約定，即使兼有獨(dú)立人地位，工程師也無(wú)最終決定工程爭(zhēng)議的權(quán)力

　　通常情況下，工程師的決定并無(wú)最終約束力，承發(fā)包雙方依法享有訴權(quán)。當(dāng)工程師的地位僅為發(fā)包人的代理人時(shí)，工程師沒(méi)有裁決權(quán)，對(duì)工程師所作決定，承包人當(dāng)然有權(quán)提起訴訟。當(dāng)工程師的地位為發(fā)包人的代理人并兼為獨(dú)立人時(shí)，如前《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）及FIDIC《土木工程施工合同條件》（第四版）等標(biāo)準(zhǔn)合同文本中，工程師往往擁有一定的裁決權(quán)，但該裁決權(quán)是相對(duì)的，承發(fā)包任一方對(duì)此有異議的可以提起訴訟或仲裁�！督ㄔO(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用條款第5.4條款規(guī)定，“一方對(duì)工程師的處理（即對(duì)發(fā)生的影響承發(fā)包雙方權(quán)利義務(wù)的時(shí)間時(shí)，工程師依據(jù)合同在其職權(quán)范圍內(nèi)作出的客觀公正的處理）有異議時(shí)，按照本通用條款37條關(guān)于爭(zhēng)議的約定處理”，第37條款則規(guī)定規(guī)定了約定仲裁或訴訟的兩種方式。FIDIC《土木工程施工合同條件》（第四版）通用條件第67.1條款規(guī)定，發(fā)包人和承包人在收到工程師最初的裁決決定之日起70天以內(nèi)，可以向法院或仲裁庭對(duì)工程師的裁決提起異議。

　　在作為工程師制度發(fā)源地的英國(guó)，工程師的決定是否具有最終約束力，一直也存在爭(zhēng)議。到1999年，英國(guó)上議院對(duì)Beaufour Developments （NI） Limited 訴 Gilbar ASK （NI） Limited 一案作出了判決，這種爭(zhēng)議才得到了解決。該案明確了這樣的觀點(diǎn)：除非施工合同另有約定，工程師的決定沒(méi)有最終約束力。在審理過(guò)程中，法院澄清：其有權(quán)審查并修改工程師簽發(fā)各項(xiàng)證書及決定；除非合同明確約定工程師簽發(fā)的證書及決定具有最終約束力。因?yàn)楹贤瑳](méi)有明確該證書及決定有最終約束力，在法律上應(yīng)視為工程師簽發(fā)的證書及決定是暫時(shí)性的，其目的是使合同能夠順利履行。據(jù)此，法院作出了判決。

　　可見(jiàn)，除非施工合同特別約定，即使工程師兼有獨(dú)立人地位，承包人對(duì)工程師簽發(fā)的證書和決定有權(quán)提起訴訟或仲裁，法院或仲裁庭均可以審查、修改工程師的決定。鑒于施工合同沒(méi)有賦予設(shè)計(jì)單位獨(dú)立人地位且并未約定工程師的決定具有最終約束力，前述案例中設(shè)計(jì)單位的工期批核當(dāng)然可以修改。

　　五、工程師簽證的效力應(yīng)視其地位及授權(quán)范圍等而定，不能一概而論

　　工程簽證的概念有狹義或廣義之分。狹義的工程簽證，指工程承發(fā)包雙方在施工過(guò)程中按合同約定對(duì)支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失所達(dá)成的雙方意思表示一致的補(bǔ)充協(xié)議。廣義的工程簽證，一般指對(duì)承包人提交的書面文件，工程師或發(fā)包人代表出具的確認(rèn)、不予確認(rèn)或部分確認(rèn)的書面意見(jiàn)。根據(jù)確認(rèn)的內(nèi)容。工程簽證又可分為處分性簽證和報(bào)導(dǎo)性簽證，處分性簽證指就工期延長(zhǎng)，價(jià)款增減、損失補(bǔ)償?shù)壬婕俺邪l(fā)包雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)定、變更或消滅的事由出具的簽證。報(bào)道性簽證指就工程計(jì)量、進(jìn)度安排、材料報(bào)批、工程驗(yàn)收等涉及客觀事實(shí)的記錄、報(bào)導(dǎo)等事由出具的簽證。本文討論的工程師簽證范圍限定為由工程師簽發(fā)的處分性簽證。鑒于處分性簽證的特點(diǎn)及工程師的特殊地位，工程師簽證的特點(diǎn)有：

　�。�1）工程師簽證涉及到承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)；

　�。�2）工程師簽證是對(duì)承包人的申請(qǐng)或要求的回復(fù)；

　�。�3）工程師簽證是對(duì)承包人文件確認(rèn)、部分確認(rèn)或不確認(rèn)的單方面意見(jiàn)，可視為工程師對(duì)此的裁決或承諾或反要約；

　�。�4）工程師簽證由工程師簽發(fā)，與其地位密切相關(guān)。如工程師對(duì)簽證事由有最終的裁決權(quán)，則該簽證對(duì)承發(fā)包雙方均有最終約束力；如工程師對(duì)簽證事由有相對(duì)的裁決權(quán)（即工程師對(duì)此有獨(dú)立人地位時(shí)），該簽證具有相對(duì)的約束力；如工程師對(duì)簽證事由沒(méi)有裁決權(quán)（即工程師對(duì)此僅為代理人地位時(shí)），該簽證的效力則根據(jù)民事代理的有關(guān)原則確定。

　　如上所述，工程師的基本地位為發(fā)包人的代理人，工程施工合同有關(guān)工程師的條款為發(fā)包人授予工程師代理權(quán)限的授權(quán)委托書。根據(jù)代理的一般規(guī)定，工程師應(yīng)該在授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行簽證，授權(quán)范圍的簽證由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任；工程師超出授權(quán)范圍的對(duì)發(fā)包人不發(fā)生效力。至于工程施工合同約定的工程師的授權(quán)范圍，工程施工合同一般約定工程師不應(yīng)該修改合同。工程師的本質(zhì)作用在于保證合同的順利履行，而不在于修改合同。工程師是工程管理的核心，而工程管理的主要依據(jù)就是合同，工程管理者自然無(wú)權(quán)修改其據(jù)以管理的依據(jù)－合同。FIDIC《土木工程施工合同條件》（第四版）規(guī)定了工程師無(wú)權(quán)解除承包商的義務(wù)。FIDIC《工程施工合同》（1999年第一版）第3.1條明確規(guī)定工程師無(wú)權(quán)修改合同。

　　同時(shí)，根據(jù)要約承諾的一般規(guī)定，如工程師以發(fā)包人的代理人身份進(jìn)行簽證，當(dāng)該簽證的內(nèi)容為確認(rèn)承包人的意見(jiàn)時(shí)，為一份承諾，與承包人的意見(jiàn)一起構(gòu)成了一份有約束力的合同；當(dāng)該簽證的內(nèi)容為部分確認(rèn)或不確認(rèn)承包人的意見(jiàn)時(shí)，該簽證為一份反要約，如承包人在合理時(shí)間內(nèi)提出異議，則對(duì)雙方均不具備約束力。

　　基于以上分析，工程師簽證的效力可歸納為：

　　1、如工程師對(duì)簽證事由僅有代理人地位，工程師在業(yè)主授權(quán)范圍內(nèi)的簽證，承包人無(wú)異議的，可視為一份補(bǔ)充合同；

　　2、如工程師對(duì)簽證事由僅有代理人地位，工程師在業(yè)主授權(quán)范圍內(nèi)的簽證，承包人有異議的，可提交仲裁或訴訟；

　　3、如工程師對(duì)簽證事由僅有代理人地位，工程師超出業(yè)主授權(quán)范圍內(nèi)的簽證，業(yè)主有異議的，可提交仲裁或訴訟；

　　4、如工程師對(duì)簽證事由兼有獨(dú)立人地位，業(yè)主和承包商可按約定程序提交仲裁或訴訟；

　　5、如工程師對(duì)簽證事由兼有獨(dú)立人地位且有最終決定效力，業(yè)主和承包商一般不得推翻。

　　鑒于一般工程施工合同中，工程師的簽證鮮有最終約束力，工程師對(duì)簽證事由兼有獨(dú)立人地位的情況也不多，故在實(shí)務(wù)中一般可以認(rèn)定工程師在施工索賠中的地位為發(fā)包人的代理人，其簽證一般可按第1至第3種情況進(jìn)行處理。

　　作者：香港梅森律師事務(wù)所 陶嘉穎； 上海市建緯律師事務(wù)所 汪金敏

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