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指定分包商的特殊法律問題

原則上，指定分包商與一般分包商處于同樣的合同法律地位，主包商應(yīng)對(duì)指定分包商的工作向雇主承擔(dān)責(zé)任。但是，因?yàn)橹付ǚ职逃晒椭髦苯又付?，分包合同的合同條件也是雇主確定的，主包商沒有選擇權(quán)和合同決定權(quán)，如果指定分包商實(shí)際不具備履行分包工作的能力，就會(huì)直接導(dǎo)致主包商不能如期、合格地完成主包合同下的工作，主包商不僅要對(duì)雇主承擔(dān)違約責(zé)任，自己也會(huì)蒙受損失。此外，如果分包合同規(guī)定的指定分包商的義務(wù)和責(zé)任低于主包合同中主包商的義務(wù)和責(zé)任，當(dāng)分包商違約時(shí)，主包商對(duì)分包工程就會(huì)承擔(dān)超過分包商的不可傳遞的法律責(zé)任。因此，法律上應(yīng)當(dāng)設(shè)立一種對(duì)主包商的保護(hù)機(jī)制，以避免雇主濫用指定分包商的權(quán)利給主包商帶來不合理的損害。正如英國(guó)法官Romer所說：“很明顯，主包商不能被強(qiáng)迫進(jìn)入一個(gè)不能充分保護(hù)其自身的分包合同。”基于這種公平的法律理念，在國(guó)際工程分包實(shí)踐中形成了一種行之有效的對(duì)主包商的法律保護(hù)機(jī)制，由兩部分內(nèi)容組成：一是雇主有默示的合同義務(wù)保證其指定的分包商在履約能力和責(zé)任承擔(dān)方面不會(huì)給主包商帶來不公平的損害;二是主包商對(duì)雇主指定的分包商具有“合理反對(duì)”的權(quán)利。這種“合理反對(duì)”的權(quán)利也包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是雇主應(yīng)給予主包商提出合理反對(duì)其指定分包商的機(jī)會(huì);二是如果反對(duì)理由成立，主包商就沒有義務(wù)雇用該指定的分包商。

主包商的這種合理反對(duì)的權(quán)利一般是在合同中予以規(guī)定。如FIDIC1999年新版合同條件（簡(jiǎn)明合同格式除外）均規(guī)定，如果主包商對(duì)雇主指定的分包商盡快地向工程師發(fā)出通知，提出合理反對(duì)的意見，并附有詳細(xì)依據(jù)，主包商不應(yīng)有任何雇用的義務(wù)。其中《施工合同條件》5.2款還列舉了合理反對(duì)的理由，包括：主包商有理由相信該分包商沒有足夠的能力、資源或財(cái)力;分包合同沒有明確規(guī)定，指定分包商應(yīng)保障主包商不承擔(dān)指定分包商及其代理人和雇員疏忽或誤用貨物的責(zé)任;對(duì)于分包工程，分包合同沒有規(guī)定分包商應(yīng)對(duì)主包商承擔(dān)能使主包商履行主合同下的義務(wù)和責(zé)任的相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任，或沒有規(guī)定分包商應(yīng)保障主包商免除在主包合同下或與主包合同相關(guān)的、并基于分包商未能履行這些義務(wù)或承擔(dān)這些責(zé)任的后果而發(fā)生的義務(wù)和責(zé)任。

對(duì)在主包商合理反對(duì)成立的情況下，雇主或其合同管理人可以采取何種措施解決問題，F(xiàn)IDIC在新版合同沒有具體規(guī)定。但在舊版的《施工合同條件》第四版應(yīng)用指南中曾建議工程師可以采取下列三種方法：指定另一位分包商;修改分包合同條款，保障主包商的合法權(quán)益不受侵害;發(fā)布變更指令，由主包商自己去安排該項(xiàng)工作的實(shí)施。英國(guó)土木工程師學(xué)會(huì)的ICE合同第七版第59（2）款規(guī)定工程師可以采取下列五種方法：重新指定一個(gè)分包商;變更工程;從主包合同中省略掉該分包工程，將它交給一個(gè)直接的主包商履行;指示主包商找一個(gè)一般分包商并提出報(bào)價(jià);邀請(qǐng)主包商完成該分包工程。

主包商對(duì)指定分包商“合理反對(duì)”的權(quán)利在具體運(yùn)用中面臨一種特殊的情況，那就是，雇主基于某些材料的加工期比較長(zhǎng)或設(shè)計(jì)工作必須提前進(jìn)行，在主包合同招標(biāo)之前就已經(jīng)通過單獨(dú)的招標(biāo)程序選定了指定分包商。此時(shí)，中標(biāo)的主包商是否必須雇用該指定的分包商?這是一個(gè)有爭(zhēng)議的問題。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在這種情況下，主包商的反對(duì)權(quán)利顯然是不適用的。由于指定分包商早已被雇主通過單獨(dú)的招標(biāo)程序選定，并且指定分包商一般已經(jīng)開始履行某些分包合同工作，如果雇主因?yàn)橹靼痰姆磳?duì)而撤掉該指定分包商，雇主就要對(duì)中標(biāo)的分包商承擔(dān)損害賠償責(zé)任，同時(shí)也廢棄了提前指定分包商目的。因此，主包商要求雇主撤掉該指定分包商是不現(xiàn)實(shí)的，主包商只能援用前述的雇主的默示義務(wù)來保護(hù)自己。

筆者認(rèn)為，主包商的合理反對(duì)權(quán)對(duì)雇主提前指定的分包商原則上依然適用。首先，指定分包商的合法利益和主包商的合法利益在法律上應(yīng)該得到同等的保護(hù)，雇主不能為了確保不損害指定分包商的合法利益和避免對(duì)分包商承擔(dān)賠償責(zé)任而損害主包商的合法利益，即不能強(qiáng)迫主包商進(jìn)入一個(gè)不能保護(hù)自身利益的分包合同。在主包商對(duì)指定分包商有合理反對(duì)的情況下，雇主可以將分包工程從主包合同中刪除，采取直接與指定分包商簽訂合同的辦法來解決問題。其次，如果在主包合同招標(biāo)階段，雇主即在招標(biāo)文件中規(guī)定，雇用該指定的分包商和采用已定的分包合同條件是投標(biāo)人必須響應(yīng)的招標(biāo)條件，雇主同時(shí)也遵循合同招標(biāo)的法律規(guī)則，向所有投標(biāo)人提供指定分包商和分包合同的所有詳情，以便投標(biāo)人權(quán)衡利弊，決定是否投標(biāo)。在這種情況下，由于各投標(biāo)人一旦投標(biāo)就意味著自愿承擔(dān)雇用該指定分包商的風(fēng)險(xiǎn)，因此不能被認(rèn)為是被強(qiáng)迫進(jìn)入一個(gè)不能保護(hù)自己利益的合同。中標(biāo)主包商如果其拒絕與指定分包商簽約就意味著違反了招投標(biāo)的法律規(guī)則，雇主可以終止與主包商的合同。在這種情況下，可以認(rèn)為主包商的合理反對(duì)權(quán)是不適用的。當(dāng)然，主包商仍可援用前述的雇主的默示義務(wù)來保護(hù)自己。bbs.mypm.net

主包商的合理反對(duì)權(quán)對(duì)雇主選擇指定分包商構(gòu)成了一種約束。雇主選擇指定分包商的時(shí)候要避免遭到主包商的合理反對(duì)，就必須充分考察分包商的履約能力，并保持分包合同與主包合同權(quán)利義務(wù)的一致。