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建筑工程施工合同糾紛中非法轉(zhuǎn)包應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

我國法律、法規(guī)及《司法解釋》均明確禁止轉(zhuǎn)包并對轉(zhuǎn)包的處理作出了明確的規(guī)定。

《建筑法》第26條規(guī)定，“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。”“禁止建筑施工公司超越本公司資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公建設(shè)工程施工合同糾紛中轉(zhuǎn)包的法律處理原則司的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本公司的名義承攬工程。”

《建筑法》第六十七條第一款規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。”

國務(wù)院頒布施行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第25條規(guī)定，“施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。”“禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程。”

《建設(shè)工程質(zhì)量管理》第六十二條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)的，責(zé)令改正，沒收違法所得，處合同約定的監(jiān)理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。”可以看出，我國法律法規(guī)的轉(zhuǎn)包行為不僅嚴(yán)令禁止，而且規(guī)定了比較嚴(yán)厲的處罰措施。

建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第3條、第16條規(guī)定，“建筑業(yè)企業(yè)……取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。”“任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》;不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。”

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;

（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”該《解釋》第四條同時規(guī)定，“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”很顯然，法律、法規(guī)，包括規(guī)章、司法解釋均對工程行為做了禁止性規(guī)定及否定性評價。

《司法解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。”即實際施工人向發(fā)包人主張價款時，發(fā)包人是在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，這里的欠付工程款，應(yīng)指發(fā)包人依據(jù)總承包合同而欠付施工總承包人的工程價款。也就是說，實際施工人向發(fā)包人主張工程價款時，發(fā)包人在欠付施工總承包人價款的范圍內(nèi)，把本應(yīng)直接支付給施工總承包人的價款直接支付給了實際施工人，前提有兩個，第一，發(fā)包人欠付施工總承包人的價款，第二，施工總承包人欠付實際施工人的價款。筆者認(rèn)為，此時，實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款的權(quán)利類似于行使債權(quán)代位權(quán)，即實際施工人主張價款的額度只能在發(fā)包人欠付施工總承包價款的額度內(nèi)來向發(fā)包人主張。

如前所述我國《合同法》、《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》均明確禁止轉(zhuǎn)包行為，我國《合同法》第五十二條明確規(guī)定違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定無效，《司法解釋》第四條更是進一步明確規(guī)定承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的行為無效。

其次，轉(zhuǎn)包人因非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程所獲取的非法所得要予以沒收?！端痉ń忉尅返谒臈l規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”

在建設(shè)工程實務(wù)中，轉(zhuǎn)包人的非法所得通常表現(xiàn)為管理費，因此，在轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人實際并沒有對轉(zhuǎn)承包人的建設(shè)工程建設(shè)活動進行管理，轉(zhuǎn)包人所收取的管理費就應(yīng)作為非法所得予以沒收。

再次，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，轉(zhuǎn)承包人可以直接向發(fā)包人主張工程價款。按照《司法解釋》第二條規(guī)定，雖然在轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包合同無效，但如果轉(zhuǎn)承包人（實際施工人）承建的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，轉(zhuǎn)承包人仍然可以主張工程價款，并且按照《司法解釋》第二十六的規(guī)定，作為實際施工人的轉(zhuǎn)承包人可以直接向發(fā)包人主張工程價款，發(fā)包人在欠付承包人（轉(zhuǎn)包人）價款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

最后，轉(zhuǎn)包工程的，轉(zhuǎn)包人還可能受到行政處罰。我國《建筑法》第六十七條第一款規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。”國務(wù)院頒布施行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理》第六十二條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)的，責(zé)令改正，沒收違法所得，處合同約定的監(jiān)理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。”可以看出，我國法律法規(guī)的轉(zhuǎn)包行為包不僅嚴(yán)令禁止，而且規(guī)定了比較嚴(yán)厲的處罰措施。