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違法分包活動

建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。是指由承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，通常包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工合同。

我國現(xiàn)行的法律法規(guī)將違法實施分包活動的具體形態(tài)概括為違法分包、轉(zhuǎn)包、、指定分包等。結(jié)合目前我國的法律規(guī)定大致包括：

1、主體要件缺陷。

（1）不具備從建設(shè)單位承包工程資格的分發(fā)包人實施分包活動。例如，專業(yè)資質(zhì)承包人承包總承包業(yè)務(wù)后實施分包，此時主合同違法，基于不合法的主合同不能產(chǎn)生合法的分包合同;分承包人無資質(zhì)或超越資質(zhì)承接分包工程的。確定這兩種情形為違法形態(tài)，其法律依據(jù)是《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”

（2）具有總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)將勞務(wù)作業(yè)分發(fā)包給總承包企業(yè);具有總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)將專業(yè)施工分發(fā)包給不具備相應(yīng)專業(yè)資質(zhì)的總承包企業(yè)。但是，這兩種情形似乎無充分法律依據(jù)，只能從《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的出臺背景極其相關(guān)規(guī)定的精神、實施意見推知其違法;盡管從民事行為角度不能確認(rèn)該情形無效，但確認(rèn)其行政違法是足夠的。

（3）轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包行為是指在工程建設(shè)中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責(zé)，將所承包的工程一并轉(zhuǎn)包給其他單位，對工程不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、管理責(zé)任的行為。轉(zhuǎn)包合同一律認(rèn)定無效。轉(zhuǎn)包表現(xiàn)為將承接的工程不負(fù)任何責(zé)任的分包/轉(zhuǎn)讓出去的行為;肢解分包，在法律上視為轉(zhuǎn)包。《合同法》272條、《建筑法》28條，對轉(zhuǎn)包均予以禁止。如《建筑法》第28條規(guī)定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十三條規(guī)定，“…禁止將承包的工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為。違反本辦法第十一條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。”

2、意思表示要件缺陷。

（1）專業(yè)施工分包未取得建設(shè)單位同意：既沒有在主合同中約定，也沒有取得建設(shè)單位其他形式的同意（實行招標(biāo)投標(biāo)的，分發(fā)包人也沒有在投標(biāo)文件中載明分包意圖）?！督ㄖā返?9條規(guī)定，“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé);分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”

（2）主管部門（強(qiáng)行）指定分包;建設(shè)單位（強(qiáng)行）指定分包。對于這兩種情況，《建筑法》第23條規(guī)定，政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定發(fā)包單位將招標(biāo)發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。具體認(rèn)定中，如果分發(fā)包人有足夠證據(jù)表明其被迫接受關(guān)于分包的指定，才構(gòu)成意思表示要件缺陷。

（3）。行為指建筑單位轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程;工程項目管理機(jī)構(gòu)的管理人員及技術(shù)人員不是本單位人員;建設(shè)單位的工程款直接進(jìn)入工程項目管理機(jī)構(gòu)財務(wù)等行為。一些有資質(zhì)的建筑企業(yè)從純經(jīng)濟(jì)利益的角度出發(fā)，將自己的建筑資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照有償提供給其他民事主體（個人、其他組織、企業(yè)）承接工程，并收取管理費用。被方往往聲稱其實施的是分包活動。在法律上認(rèn)為是關(guān)于身份的欺詐，為法律所禁止?！督ㄖā返?6條規(guī)定，“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。“這可以看成是法律以禁止的形式對所作出的定義。

3、客體要件缺陷。

（1）將主體工程分包的。

（2）將專業(yè)工程非勞務(wù)部分分包的（即專業(yè)施工再分包）。

（3）勞務(wù)工程再分包的。

建筑工程作為交易客體，并非沒有任何限制地都可以實施分包?！逗贤ā返?72條規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。本條還和《建筑法》第29條同時規(guī)定，禁止分包單位將其承包的工程再分包;建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。

4、形式要件缺陷。

（1）未采用書面分包合同;

（2）分包合同過于簡單。

如前所述，第一種情況的違法性是顯然的。對于第二種情況，我們可以參見《合同法》有關(guān)內(nèi)容。《合同法》第275條規(guī)定，“施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。”而分包合同應(yīng)當(dāng)屬于施工合同的一種。當(dāng)然，形式要件缺陷可以通過補(bǔ)正予以補(bǔ)救。