【學員問題】承包人主張合同約定的延期違約金過高，作為參考的實際損失應由誰舉證證明？

　　【解答】對此屬于如何分配舉證責任的問題。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”同時根據合同法司法解釋二中的規(guī)定，一般不超過造成的損失30%，不屬于過高。也就是說誰有責任證明實際損失。合同中約定的內容是合同雙方在簽訂合同時達成的合意。違約金條款是雙方當事人對違約行為后果的一種預判和處理方式，是雙方當事人的真實意思表示。作為違約一方在出現違約行為后，認為實際造成的損失遠遠低于約定的違約金，是用后發(fā)生的事實對簽訂合同時判斷的一種否定。作為守約方，僅僅需要要求違約方按照合同約定執(zhí)行。而作為違約方提出約定與實際不符，應承擔否定先前合意的證據予以支持。因此相應的舉證責任應由違約方承擔。如果將相應的舉證責任由守約方承擔實際是否定了合同的違約條款，將合同雙方對違約行為后果的處理方式回歸到實際損失上來，不利于對守約方的保護。雖然合同法對違約金限制在主要彌補損失，但畢竟允許一定程度的懲罰性。同時實際交易中也存在損失難以用金錢證明的現象，對此又如何處理呢？是不是也以守約方無法證明損失，而調整違約金數額？我們認為如果將舉證責任劃分為守約方，實際對守約方不公，也是對違約行為的鼓勵。

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