【學(xué)員問題】施工合同解除后，發(fā)承包雙方未能對已完工程進行清點，承包人主張工程款時是否應(yīng)承擔(dān)舉證不能的結(jié)果？

　　【解答】工程施工合同解除或者在多個施工人同時施工的情況下，發(fā)承包雙方未對工程進行清點造成實際工程量發(fā)生爭議的情形時有發(fā)生。如果合同解除后，已完工程并未被改變或者后續(xù)施工覆蓋，工程量可以通過現(xiàn)場核實予以解決。但如果已經(jīng)改變或者覆蓋，前后的界限無法劃定，實際工程量是多少雙發(fā)不能達成一致，根據(jù)誰主張誰舉證的原則，承包人要求支付工程款的前提是完成的工程量，應(yīng)由承包人承擔(dān)舉證責(zé)任。但是如果造成舉證不能的原因是由于發(fā)包人拒絕進行清點等行為導(dǎo)致的，應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)不利后果。當(dāng)發(fā)包人原因造成不能舉證的后果，發(fā)包人如何承擔(dān)也是需要根據(jù)不同案件的具體情況具體處理。因此承包人在退場前，應(yīng)與發(fā)包人就工程的實際工程量進行清點是固定證據(jù)的較好方式之一。另外，如果發(fā)包人解除合同后，承包人不配合對已完工程進行清點，如何處理是實務(wù)中比較棘手的問題。我們認為如果發(fā)包人要求與承包人解除合同，無論承包人是否認可發(fā)包人的解除理由，承包人均應(yīng)在合同不能繼續(xù)履行的情況下與發(fā)包人對已完工程進行清點。因為根據(jù)合同法的規(guī)定，施工行為屬于承攬行為，發(fā)包人作為定做人可以隨時解除合同。當(dāng)然如果發(fā)包人的解除行為給承包人造成損失的，應(yīng)予以賠償。

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