一、關(guān)于代建合同的法律性質(zhì)問(wèn)題代建合同究竟屬于“委托合同”還是“承包合同”？一方面，代建單位得到的是“代建管理費(fèi)”、對(duì)代建單位權(quán)限的制約條款繁多、節(jié)余資金只有“部分”歸代建單位，這些似乎符合“委托合同”的特征；而另一方面，在超出概算的投資，代建單位需“全額”賠償這點(diǎn)上，代建合同又似乎是“承包合同”。也許是因?yàn)榉�律性質(zhì)的不明確，使得代建單位在爭(zhēng)取作為民事主體“合法平等”的權(quán)利時(shí)顯得尤為艱難，代建單位享受“委托合同”的權(quán)利，卻承擔(dān)“承包合同”的責(zé)任，也是導(dǎo)致代建合同部分條款責(zé)、權(quán)、利不對(duì)等的根源所在。代建合同法律性質(zhì)的不明確，還將導(dǎo)致法律適用的障礙。

　　如果政府在完善代建制相關(guān)政策法規(guī)時(shí)，能首先解決代建合同的法律性質(zhì)問(wèn)題，也許與之相關(guān)的問(wèn)題就能迎刃而解了。

　　二、代建單位“違約行為”的歸責(zé)原則問(wèn)題我國(guó)《民法》通則對(duì)民事“侵權(quán)行為”的歸責(zé)原則適應(yīng)于“過(guò)錯(cuò)原則”，即只有在民事主體主觀上“有過(guò)錯(cuò)”的情況下實(shí)施的侵權(quán)行為，才負(fù)民事賠償責(zé)任，主觀上無(wú)過(guò)錯(cuò)可以免責(zé)。而《合同法》對(duì)“違約行為”適應(yīng)于何種歸責(zé)原則沒(méi)有明確的規(guī)定，大多數(shù)法學(xué)專家主張適應(yīng)“過(guò)錯(cuò)推定原則”，這種觀點(diǎn)在司法判例中也得到廣泛應(yīng)用，顯然，適應(yīng)“過(guò)錯(cuò)推定原則”比適應(yīng)過(guò)錯(cuò)原則“要嚴(yán)格得多，在合同談判中，對(duì)代建單位的”違約行為“適用何種歸責(zé)原則又是一個(gè)難點(diǎn)，它對(duì)維護(hù)代建方的權(quán)益具有重大意義。

　　依據(jù)《湖南省政府投資公益性項(xiàng)目代建制管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）第十七條的規(guī)定：“項(xiàng)目投資、質(zhì)量、工期控制未達(dá)到合同約定的，代建單位承擔(dān)法律、法規(guī)的規(guī)定和合同約定的相關(guān)責(zé)任。”從這個(gè)條文看，對(duì)代建單位的“違約行為”適用何種歸責(zé)原則似乎不是很明確。我們經(jīng)過(guò)仔細(xì)斟酌，考慮到代建單位如果出現(xiàn)違約導(dǎo)致使用方的利益受損，既是違反合同的行為，也是侵害對(duì)方財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，依據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定：“違約責(zé)任”和“侵權(quán)責(zé)任”發(fā)生競(jìng)合，可以選擇適用。從維護(hù)代建方利益出發(fā)，選擇適應(yīng)“侵權(quán)責(zé)任”的歸責(zé)原則，即“過(guò)錯(cuò)原則”，例如對(duì)于超概責(zé)任的條款，合同是這樣規(guī)定的：只有在代建方的“失誤”造成投資超過(guò)概算，才能承擔(dān)全額賠償責(zé)任，并對(duì)各種“失誤”作了詳細(xì)的界定。

　　三、關(guān)于節(jié)約投資的問(wèn)題按照《辦法》的規(guī)定，代建單位因合理化建議、科學(xué)管理而形成的投資節(jié)約可以得到一定比例分成。但這個(gè)“合理合法”的獎(jiǎng)勵(lì)措施在實(shí)際操作中卻存在著這樣的困難：使用方企圖在合同條款上制約代建方節(jié)約投資。因?yàn)樗麄兇嬖谥�這樣的認(rèn)識(shí)誤區(qū)：節(jié)約的資金歸代建單位所有，以及按比例提成等將會(huì)造成對(duì)他們利益的侵占，他們比較容易接受的是按設(shè)計(jì)圖紙施工，用完政府已批準(zhǔn)的投資額度，如果代建單位要想辦法節(jié)約投資，則會(huì)遇到較大的阻力，他們往往會(huì)有各種理由把資金用于項(xiàng)目建設(shè)上（諸如提高裝修標(biāo)準(zhǔn)等），因此，科學(xué)的、合理的節(jié)約措施在實(shí)踐過(guò)程中往往難以實(shí)施，節(jié)約分成也就成為了美麗的“空中樓閣”。

　　在“節(jié)約投資”這個(gè)問(wèn)題上，如果政府能夠研究一個(gè)妥善的辦法，既讓使用單位能夠接受，又有利于調(diào)動(dòng)代建單位的積極性，也許這個(gè)難題會(huì)得到很好的解決。

　　四、關(guān)于履約保函問(wèn)題“履約保函”是代建合同中一個(gè)很實(shí)際的問(wèn)題，與之相關(guān)的合同條款談判也讓我們頗費(fèi)周折。

　　“履約保函”在法律上應(yīng)屬于合同擔(dān)保制度，運(yùn)用這種擔(dān)保制度，對(duì)確保代建單位全面完成建設(shè)任務(wù)具有積極的作用。但從各省代建制推行的現(xiàn)狀來(lái)看，這項(xiàng)制度的實(shí)行普遍存在著困難，主要原因是履約保函比例過(guò)高，大多數(shù)省市都要求代建單位提供不低于“項(xiàng)目總投資”10％的履約擔(dān)保，我省亦如此，這無(wú)疑抬高了代建單位進(jìn)入的門檻。按照代建合同約定，投資方和使用方的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)都轉(zhuǎn)移給了代建單位，不論是投資、質(zhì)量還是工期達(dá)不到要求，都有可能從履約保函中扣除賠償金，如果履約保函金額不足的時(shí)候，相應(yīng)的扣減項(xiàng)目代建費(fèi)，代建費(fèi)還不足的時(shí)候，由代建單位的自有資金承擔(dān)。假如真有一個(gè)項(xiàng)目出了問(wèn)題，對(duì)智力密集型咨詢類企業(yè)來(lái)講，恐怕都會(huì)造成較大的打擊。

　　目前，我國(guó)咨詢類公司大部分處于起步階段，注冊(cè)資金相對(duì)較少，如果承建上億元投資的建設(shè)項(xiàng)目，有幾家咨詢管理類代建單位能開(kāi)出數(shù)千萬(wàn)元的銀行履約保函呢？況且，開(kāi)具履約保函時(shí)，銀行一般都會(huì)要求提供百分之百的擔(dān)保金，同時(shí)，代建單位還將損失這部分資金的機(jī)會(huì)成本，這樣算來(lái)，代建單位要從銀行獲取履約保函的成本是相當(dāng)高的。

　　我們感覺(jué)到，代建制作為一項(xiàng)新出臺(tái)的政策，還處于起步階段，過(guò)于嚴(yán)苛的履約擔(dān)保制度將不利于它的健康發(fā)展。代建工作是一種專業(yè)化的項(xiàng)目管理服務(wù)，不宜按“工程承包類”的做法設(shè)置高額的“履約保證金”門檻，代建單位的資格要求應(yīng)重點(diǎn)在業(yè)績(jī)、專業(yè)人員的素質(zhì)、資質(zhì)、信譽(yù)等方面，如過(guò)于強(qiáng)調(diào)資金實(shí)力，將使一些具備優(yōu)質(zhì)專業(yè)服務(wù)的咨詢企業(yè)望而卻步，這不僅達(dá)不到政府鼓勵(lì)咨詢管理類企業(yè)參與代建制的初衷，反而形成了進(jìn)入壁壘。

　　在這個(gè)問(wèn)題上，我們期盼政府能借鑒國(guó)際咨詢服務(wù)行業(yè)的慣例：即依靠咨詢企業(yè)社會(huì)聲譽(yù)和接受政府層面的一段時(shí)間市場(chǎng)禁止準(zhǔn)人等處罰，來(lái)解決履約擔(dān)保的問(wèn)題。

　　五、關(guān)于代建制的一些“立法盲點(diǎn)”問(wèn)題在合同談判中，也凸顯了代建制的一些“立法盲點(diǎn)”：例如在代建過(guò)程中，如出現(xiàn)不可抗力、或因政策、資源、水文、地質(zhì)、考古等情況的重大變化引起建設(shè)方案變動(dòng)的，《辦法》只規(guī)定可對(duì)項(xiàng)目投資進(jìn)行調(diào)整，而這些情況一旦發(fā)生，對(duì)代建方的直接影響就是導(dǎo)致代建周期延長(zhǎng)，如何彌補(bǔ)代建方的損失，維護(hù)我方的合法權(quán)益，因?yàn)闆](méi)有相關(guān)政策法規(guī)作支撐，使得我們?cè)谡勁袝r(shí)進(jìn)行得很艱難。

　　諸如此類的情況還有：《辦法》只是規(guī)定了代建單位節(jié)約投資的獎(jiǎng)勵(lì)，對(duì)于代建單位在建設(shè)過(guò)程中通過(guò)科學(xué)管理使得工期提前、應(yīng)用新工藝、新方法使得工程節(jié)能以及獲得國(guó)家和地方政府的質(zhì)量獎(jiǎng)項(xiàng)等沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)措施。

　　代建制作為我國(guó)工程項(xiàng)目管理的一項(xiàng)新制度，對(duì)提高政府投資項(xiàng)目的效益具有十分重要的意義，但是，由于代建制是一個(gè)新生事物，目前其實(shí)施的法律環(huán)境還有待改善，加上它還缺乏足夠成熟的理論依據(jù)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，因此客觀上還存在一些問(wèn)題。在“如何找到解決這些問(wèn)題的方法，如何促使代建制健康發(fā)展”，還需要代建單位、使用單位、政府有關(guān)部門進(jìn)一步的思考、探索，和為之共同努力。