當工程師依照FIDIC合同條件第67條做出的決定不能為其中一方所接受時,糾紛必然會出現(xiàn),甚至在對工程師的作用提出異議的理由不足時,也會引起糾紛。
然而,這些糾紛往往是在訴諸仲裁之前試圖解決爭端,并代替FIDIC條件中工程師的作用而提出的其它程序,它的成功的可能性不一定更大,只是多費時日,更鮮為人知的是,多花錢財。
上述糾紛中的一部分,甚至在工程師尚未做出決定時就已經(jīng)很清楚,工程師的決定對解決糾紛的希望很小,這時,取得工程師決定的程序意義也不大。
在合同當事人對其合約條件有很大自由自行商定的法律制度下,可以根據(jù)不同情況選擇不同的方法解決糾紛。廣泛使用采用標準建筑施工合同的兩個主要因素是:第一,經(jīng)驗證明它們的確為雙方當事人發(fā)揮了很好的作用;第二,它們在實踐使用得越多,雙方當事人就越容易了解他們各自的義務并評價各自承擔的風險和風險代價。經(jīng)過不斷的定期修改,標準條款就可以解決實際中可能出現(xiàn)并造成不能接受的后果的問題,至少可使其得到緩解。于是,F(xiàn)IDIC“紅皮書”條件自1957年第一版起已進行三次修訂。英國的土木工程師學會(ICE)條件,是FIDIC條件最初版本的基礎(chǔ),現(xiàn)已是第六版了。
經(jīng)常審查解決糾紛的辦法(和合同其它條文)的另一個理由是,所有國家處理建設(shè)工程施工項目的辦法一直各不相同。這在歐洲共同體內(nèi)造成了很大影響,按照有歐共體法律基石之稱的洛美條約的基本原則,物資、設(shè)備、人員和資金可以在成員國間自由流動。為實現(xiàn)自由流動的目標,必須根據(jù)公認原則說明那些直接阻礙貿(mào)易活動的理由,歐洲委員會正在積極地促進歐共體立法拆除上述壁壘。
歐共體最有影響的援助計劃是歐洲發(fā)展基金(EDF),這筆基金援助項目都在非洲、加勒比及太平洋地區(qū)洛美公約簽約國。第四個洛美公約于1989年12月15日由歐共體及其成員國與69個非洲、加勒比和太平洋(ACP)國家共同簽署,成立第七屆歐洲發(fā)展基金,并于1991年上半年開始使用。據(jù)此,該發(fā)展基金將以贈款的形式提供為期十五年的79.95億歐洲貨幣單位(約合55億英鎊)用于援助項目。EDF資助項目可以向基金會(由歐共體托管的歐洲投資銀行EIB負責管理)申請一筆約為5.8億英鎊風險金支持,以及歐洲投資銀行給予的約8.4億英鎊的貸款(貸款利率一般在5%~8%之間)。
當EDF用于援助建設(shè)項目時,該基金用于有必要從歐共體國家聘請顧問工程師和承包商的項目上。在上一屆(第6屆)基金會中,法國公司和商行得到了基金20%以上的份額,是該基金中最大的一部分,比英國稍少但也很可觀的數(shù)量到了德國手中。
但受援方是具體的ACP國家時,歐共體國家的專業(yè)商行和公司的參與往往有利于歷史上與該ACP有過長期聯(lián)系的歐共體國家的公司,這些公司熟悉ACP國的習慣和辦事程序。對于建設(shè)項目,該國所熟悉的合同標準格式很可能使歷史上同該國聯(lián)系多的那個歐共體國家,在競投在該國建設(shè)的歐共體投資的項目時,享受不到公平的好處。
1990年3月29日,ACP—EEC部長會議第3/90決議特別批準EDF投資項目工程施工供應和勞務合同的調(diào)解和仲裁規(guī)則。決議第一條規(guī)定,EDF投資項目根據(jù)合同條件要求通過調(diào)解或仲裁解決的合同糾紛,應根據(jù)決議附錄五關(guān)于EDF項目合同調(diào)解和仲裁規(guī)則進行調(diào)解和仲裁。
附錄五的標題是:歐洲發(fā)展基金(EDF)投資項目合同調(diào)解和仲裁規(guī)則。規(guī)則的關(guān)鍵條文可歸納如下:
。1)只有當ACP國家采用的所有內(nèi)部調(diào)解均不奏效,或當一方當事人向另一方發(fā)出糾紛通知,而另一方并未采取積極步驟糾正和補救措施時,才可將糾紛提交仲裁。
。2)在糾紛提交仲裁之前,一方當事人可以請投資機構(gòu)出面做友好調(diào)解工作,或者根據(jù)這些規(guī)則以調(diào)停方式解決糾紛。在調(diào)解過程中,雙方當事人可以協(xié)商請一位調(diào)解員,否則由三名調(diào)解員組成一個委員會負責調(diào)解。其中,由當事人雙方各提名一位,再由這兩位決定第三位調(diào)解員,并由第三人擔任主席。
。3)在調(diào)解中,要有幾份詳細時間表,安排糾紛陳述、送達對應答辯的事項以及舉行聽證。當事人可本人或由其指定代表出庭。如果糾紛得到解決,則將記錄整理出來并由調(diào)解委員會成員和辦事人簽字,該記錄對當事人雙方均有約束力。如果未解決,則當事人可將糾紛提交仲裁。同樣,要有詳細條文規(guī)定一名或三名調(diào)解員的任命;對調(diào)解員的否決權(quán)利以及調(diào)解員的替換;仲裁的進行、語言、適用法律和仲裁規(guī)則;索賠、答辯及其它辯護陳述的送達;時間限制、證據(jù)、聽證、專家、裁決的形式和大意以及執(zhí)行方式。規(guī)則還涉及仲裁員酬金和仲裁費用。
這些條文規(guī)定的大意是,當附錄五適用時,不管當事人是否愿意,都將阻止他們在合同中限制工程師擁有為FIDIC第67條賦予的同樣出決定的權(quán)力。
近來,美國提出越來越流行的介于正式和非正式仲裁或裁決之間的“解決爭端的其它方法”(ADR)建議。這些費用較低的處理糾紛機制無疑會影響在上述仲裁規(guī)則中列入調(diào)解條文。其具體內(nèi)容超出了本文范圍。但是這里可以說在仲裁每一種可能的形式中都需要任命一位獨立而有專業(yè)知識的人員,其職責就是通過規(guī)定的程序咨詢、由其幫助當事人解決糾紛。根據(jù)定義,這位中間人或調(diào)解人不會是工程師。知識的人員,其職責就是通過規(guī)定的程序咨詢、由其幫助當事人解決糾紛。根據(jù)定義,這位中間人或調(diào)解人不會是工程師。
FIDIC第四版67.2條款,過去要求在提交仲裁之前要“努力”友好協(xié)
協(xié)商解決分歧,現(xiàn)在不要求當事人選擇ADR形式,但同樣也不阻止選擇。在ICE合同條件第六版中,根據(jù)ICE自己的規(guī)則,如果任何一方當事人要求仲裁,在提交仲裁通知之前,ADR是仲裁的先決條件,否則,ICE條件不包含友好協(xié)商解決糾紛的要求。在這兩種條件中,ADR形式實際上是在工程師做出決定作用之外的一種補充,而不是取代,也是仲裁的一個先決條件。
盡管ADR已成為寫文章和做講演者取之不盡且有成果的素材,但短短的時間記錄不足以表明它將成為英國建筑業(yè)一種新的穩(wěn)定的處理糾紛的程序。當將其做為工程師決定之后另外補充的程序時,只會削弱工程師做出決定的重要性。如讓其取代工程師的決定,恐怕只會得到一個更差且費用更多的方案。更差,是因為調(diào)解人員不具備工地現(xiàn)場觀察到的資料。為EDF資助項目規(guī)定的煩瑣程序費用可能要昂貴得多,對于價值較小的糾紛甚至是不可行、不經(jīng)濟的。
對于將來任何歐共體國家實施的建設(shè)項目,不論是私人項目還是公共項目,也不論是住宅還是商業(yè)項目,據(jù)傳歐洲委員會將著手起草一份方案,旨在控制債務、投資擔保和保險等問題,包括同開發(fā)商竣工和交工有關(guān)的規(guī)則。確定交工時間是必要的,因為施工至交工期間的債務問題是不同于交工之后的。而且,交工時間還標志此后所有索賠期限的開始。歐洲委員會提出這項方針的提案時,重要的是要考慮如果草案得以通過,就可能對合同的自由施加哪些限制,因此需要對現(xiàn)在使用的標準合同條件做哪些必要的改動,特別是在類似于FIDIC條件的合同條件中,對工程師的作用做哪些修改。希望這份方針草案不要采取EDF決定的思路,不要阻止歐共體國家建設(shè)項目合同的當事人同意工程師擁有為FIDIC第67條規(guī)定的類似做出決定的權(quán)力。盡管遭到了批評,它仍然是處理糾紛的有效程序,在建筑業(yè)界仍然得到了許多人的支持。
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